YARGITAY KARARI
DAİRE : 19. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2018/4281
KARAR NO : 2018/10439
KARAR TARİHİ : 17.10.2018

MAHKEMESİ : İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesi
SUÇ : 5846 Sayılı Kanuna Aykırılık
HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece bozma üzerine verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 21/10/2008 tarih 2007/627 Esas ve 2008/490 Karar sayılı hüküm temyiz üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nce incelenerek,
1-Müşteki vekilinin ibraz ettiği marka tescil ve yenileme belgelerinin incelenmesi sonunda; müşteki adına tescilli markanın yazılımlarını da içerdiği, bu suretle yazılımların koruma kapsamında bulunduğu ve müştekinin hak sahibi olduğu anlaşılmakla katılma hakkı bulunduğu halde katılmasının kaldırılmasına karar verilmesi,
2-5846 sayılı yasanın 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı yasanın 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesinde “Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticari amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.” hükmüne yer verilmiş ise de, aynı maddenin içtimayı düzenleyen 13. fıkrasında yer alan “Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi halinde, fail hakkında sadece 71. maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.” hükmü ve 5728 sayılı Kanun’un 138. maddesiyle değişik 71/1. maddesindeki “Bu kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek: Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticari amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.” şeklindeki hüküm uyarınca, sanıkta yakalanan dava konusu bandrolsüz eserler ile ilgili müşteki vekilinin ibraz ettiği marka, tescil ve yenileme belgeleri ile hak sahipliğini kanıtladığı ve sanıktan şikayetçi olduğu gözetilerek, bu hususların dikkate alınması suretiyle lehe yasanın belirlenmesi bakımından 5846 sayılı Kanun’un suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Kanun ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının l/b alt bendi ile 5728 sayılı Kanunla değişik 81/13. maddesi ve aynı yasanın 71/1. madde hükümleri karşılaştırarak sanık yararına olan Kanunun belirlenip sonucuna göre uygulama yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,
3- Sabıkasız olan ve dosyaya olumsuz kişiliği yansımayan sanık hakkında, “Adli sicil kaydına göre sanık yakın zamanda kasıtlı bir suçtan mahkum edilmemiş ise de cezanın kişiselleştirilmesi ilkesi uyarınca sanığın kişisel durumu itibarı ile daha başarılı sonuç doğuracağı kanısına varıldığından, takdiren hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmemiştir ” şeklindeki yasal olmayan ve yetersiz gerekçe ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi, nedeniyle bozulmuştur.
Bozma üzerine yerel mahkemece bozmaya konu ilam incelenip yeniden değerlendirme yapılarak 7. Ceza Dairesinin bozma ilamının (1) ve (2) no’lu bendlerine direnilmesine karar verilmiş ise de;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun direnme kararını 08.05.2018 tarihli ve 2017/19-839 Esas, 2018/203 Karar sayılı kararı ile ilk hükümde yer almayan yeni ve değişik gerekçe Özel Dairece denetlenmemiş olduğundan, yeni hüküm niteliğinde kabul edip dosyayı temyiz incelemesi yapılmak üzere Dairemize gönderilmesi üzerine yapılan incelemede;
Başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1-Bilgisayar oyunları (playstation) yazılım tabanlı olması nedeniyle sinema eseri niteliğinde değildir. Bu itibarla söz konusu eserler bilgisayar programlarına ilişkin koruma hükümlerine tabidir. Şikayetçi vekilinin ibraz ettiği marka tescil ve yenileme belgelerinin incelenmesinde; şikayetçi adına tescilli markanın yazılımlarını da içerdiği, bu suretle yazılımların koruma kapsamında bulunduğu ve müştekinin hak sahibi olduğu anlaşılmakla katılma hakkı bulunduğu halde katılmasının kaldırılmasına karar verilmesi,
2- 5846 sayılı Kanun’un 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun’un 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesinde “Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticari amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.” hükmüne yer verilmiş ise de, aynı maddenin içtimayı düzenleyen 13. fıkrasında yer alan “Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi halinde, fail hakkında sadece 71. maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.” hükmü ve 5728 sayılı Kanun’un 138. maddesiyle değişik 71/1. maddesindeki “Bu kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek: Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticari amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.” şeklindeki hüküm uyarınca, sanıkta yakalanan dava konusu bandrolsüz eserler ile ilgili şikayetçi … vekilinin ibraz ettiği belgeler ile hak sahipliğini kanıtladıkları ve sanıktan şikayetçi oldukları gözetilerek, bu hususların dikkate alınması suretiyle lehe Kununun belirlenmesi bakımından 5846 sayılı Kanun’un suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Kanun ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının l/b alt bendi ile karar tarihinde yürürlükte bulunan 5728 sayılı Kanun’la değişik 81/13 ve aynı Kanun’un 71/1. madde hükümleri karşılaştırarak sanık yararına olan Kanun’un belirlenip sonucuna göre uygulama yapılması gerekirken bandrolsüz CD’leri iş yerinde satan kişinin bandrol yükümlüsü olmadığından bahisle yerinde görülmeyen ve yasal olmayan gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kanuna aykırı ve sanık müdafii ile O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, HÜKMÜN 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca, tebliğnameye uygun olarak, BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 17/10/2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.