YARGITAY KARARI
DAİRE : 19. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2018/8039
KARAR NO : 2018/12381
KARAR TARİHİ : 26.11.2018

6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’na aykırı davranmak suçundan sanık … hakkında yapılan yargılama sonunda mahkumiyetine dair, İstanbul 11. Asliye Ceza Mahkemesinin 07/02/2017 tarih, 2016/216 Esas, 2017/64 Karar sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyizi üzerine,
Dairemizin 23/05/2018 gün ve 2018/2514 Esas, 2018/6198 sayılı kararıyla;
Yerel Mahkemece bozma üzerine verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi,gereği görüşülüp düşünüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Suç tarihinin 05/03/2007 olmasına rağmen karar başlığında 11/01/2007 olarak gösterilmesi mahallinde giderilebilir nitelikte bir hata olarak kabul edilmiştir.
5237 sayılı TCK’nun “Dava zamanaşımı süresinin durması veya kesilmesi” başlıklı 67. maddesinin ikinci fıkrası;
“Bir suçla ilgili olarak;
a) Şüpheli veya sanıklardan birinin savcı huzurunda ifadesinin alınması veya sorguya çekilmesi,
b) Şüpheli veya sanıklardan biri hakkında tutuklama kararının verilmesi,
c) Suçla ilgili olarak iddianame düzenlenmesi,
d) Sanıklardan bir kısmı hakkında da olsa, mahkûmiyet kararı verilmesi,
Halinde, dava zamanaşımı kesilir” şeklinde düzenlenmiş olup, dava zamanaşımını kesen nedenler, bir suçla ilgili olarak; şüpheli veya sanıklardan birinin Cumhuriyet savcısı huzurunda ifadesinin alınması veya sorguya çekilmesi, şüpheli veya sanıklardan biri hakkında tutuklama kararının verilmesi, suçla ilgili olarak iddianame düzenlenmesi ve sanıklardan bir kısmı hakkında da olsa, mahkûmiyet kararı verilmesi olarak belirtilmiştir.
Dava zamanaşımının kesilme nedenleri sayılırken madde metninde kullanılan “şüpheli veya sanıklardan birinin”, “şüpheli veya sanıklardan biri hakkında”, “sanıklardan bir kısmı hakkında da olsa” ibarelerinden dolayı “dava zamanaşımının sirayeti” ilkesinin benimsendiğinin anlaşıldığı, iştirak halinde bir suç işlendiği takdirde şeriklerden biri hakkında dava zamanaşımını kesen işlemler yapılmış ise haklarında madde metninde sayılan işlemler yapılmamış olan şerikler hakkında da dava zamanaşımı süresi kesilmiş olacaktır. Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararları ile öğretide de aynı görüş benimsenmiştir.
Yapılan açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; iştirak halinde 6362 sayılı Kanun’un 107/1. maddesinde tanımlı “Piyasa Dolandırıcılığı” suçunu işleyen sanık …’ın savunması 03/11/2008 tarihinde alınmış olsa da şeriklerden …’ın savunmasının 12/06/2009 tarihinde alındığı, tüm sanıklar açısından zamanaşımı sürelerini son kesen sebebin 12/06/2009 tarihindeki …’ın savunması olduğu, bu tarihten karar tarihine kadar 8 yıllık olağan zamanaşımı süresinin dolmadığı kabul edilmekle;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre sanık hakkında hükmolunan cezanın süresi itibariyle 5271 sayılı CMK’nun 299. maddesine göre sanık müdafiinin duruşma talebinin reddine karar verilerek yapılan incelemede;
Yükletilen suçun sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,
Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanun’da öngörülen suç tipine uyduğu,
Cezaların kanuni bağlamda uygulandığı,
Anlaşıldığından, sanık müdafiinin ileri sürdüğü temyiz nedenleri yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA, 23.05.2018 tarihinde oy çokluğuyla karar verilmiştir.
İTİRAZ NEDENLERİ:
Çözülmesi gereken sorun, “TCK’nun 67/2-a maddeside düzenlenen zamanaşımı süresinin belirlenmesine ilişkindir.”
Ayrıntıları Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 23.05.2018 gün ve 2018/2514 Esas, 2018/6198 Karar sayılı ilamının muhalefet şerhinde belirtildiği üzere; “…TCK’nun 67/2. maddesinin konuluş amacının, iştirak halinde işlenen suçlarda sanıklardan herhangi birisi hakkında dava zamanaşımını kesen usulü işlem yapılmış ise anılan usulü işlemin tüm sanıklar açısından da zamanaşımının kesilmiş sayılacağı konusunda kuşku yoktur. Ancak haklarında zamanaşımını kesen usulü işlem daha önce yapılan örneğin daha önce sorguya çekilerek sorgu aşamasını geçiren sanık açısından; sonradan yakalanan başka bir sanığın sorguya çekilmesinin zamanaşımını kesen bir işlem olarak kabul edilmesinin kanun koyucunun amacına uygun olduğunu söylemeye imkan yoktur. Aksi takdirde, hakkındaki iddiaların bir an önce sonuçlanması için üzerine düşen bütün görevleri eksiksiz bir şekilde yerine getiren sanık açısından; sırf kaçarak yargılamayı uzatmak isteyen başka bir sanığın yakalanarak sorguya çekildi diye zamanaşımının bir kez daha kesildiğini kabul etmek, ülkemizinde taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin olmazsa olmazını teşkil eden adil yargılanma hakkını ihlal edeceği gibi kurallara uyan sanık ile kurallara uymayan sanığın aynı şekilde muameleye tabi tutulması anlamına gelir ki! Böyle bir sonucun ceza hukukunun temel ilkelerinden olan hakkaniyet ve kanun önünde eşitlik ilkelerine aykırı olacağı ve iştirak halinde işlenen suçlardan dolayı, sanıkların tamamının yakalanmadığı durumlarda; asli zamanaşımı süresinin dolduğundan bahisle düşme kararı verilmesini imkansız hale getireceği gibi yargıtay uygulamalarına da aykırı olacağı açıktır.
Aksi taktirde, özellikle iştirak halinde işlenen suçlarda; temyiz aşamasında incelemeye konu sanık açısından asli zamanaşımı süresinin sona erdiği belirlense dahi; yakalanmayan sanıklardan herhangi birisinin yakalanarak yada kendiliğinden teslim olarak hakkında zamanaşımını kesen herhangi bir işlemin yapılması ihtimaline binaen kesintili zamanaşımı süresi dolmamış ise düşme kararı verilemeyeceğinden; yargıtaydaki inceleme sırasında dahi bu hususun araştırılması zorunlu hale gelecektir. Oysa Yargıtay uygulamalarında böyle bir araştırmanın hiç bir zaman yapılmadığı bilinen bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Zaten bu yönde bir araştırma yapılmasının zorunlu olması halinde, böyle bir uygulamanın davaları sürüncemede bırakmak suretiyle zaten iş yoğunluğu oldukça fazla olan mahkemelerin iş yükünün iyice artmasına sebebiyet vereceği gibi ayrıca hukuk devletinde hakkındaki iddiaların bir an önce sonuçlandırılması için kanunlara son derece saygılı davranan kişilerin adil yargılanma hakkını ihlal edeceği konusunda kuşku bulunmamaktadır.
Yapılan açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; 6362 sayılı Kanunun 107/1. maddesine muhalefet suçu için belirlenen ceza miktarına göre, asli zamanaşımı süresinin, TCK’nun 66. maddesi gereğince 8 yıl olarak belirlendiği, sanığın savunması 03.11.2008 tarihinde alındıktan sonra zamanaşımını kesen en son işlemin mahkumiyet kararının verildiği 07.02.2017 tarihi olduğu gözetilerek, zamanaşımı nedeniyle sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 66/1-e ve 5271 sayılı CMK’nun 223/8. maddeleri uyarınca davanın düşmesine karar vermesi yerine yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesinden dolayı, Yargıtay 19. Ceza Dairesinin anılan ilamındaki “onama” görüşüne itiraz edilmiştir.
SONUÇ VE İSTEM :”Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 23.05.2018 gün ve 2018/2514 Esas, 2018/6198 Karar sayılı kararının kaldırılarak yerine sanığın savunmasının alındığı 03.11.2008 tarihinden sonra zamanaşımını kesen en son işlemin mahkumiyet hükmünün verildiği 07.02.2017 tarihinde asli zamanaşımı süresi tamamlandığından 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASI, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, aynı Kanun’un 322. maddesi uyarınca, sanık hakkındaki davanın gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle 5271 sayılı CMK’nun 223/8. maddesi uyarınca DÜŞMESİNE hükmedilmesi, itirazın yerinde görülmemesi durumunda, dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi, arz ve talep olunur.” isteminde bulunulması üzerine dosya Dairemize gönderilmekle, incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
KARAR:
Dairemizin 23/05/2018 gün ve 2018/2514 Esas, 2018/6198 sayılı kararı usul ve kanuna uygun bulunmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazları yerinde görülmediğinden, 6352 sayılı Kanun ile değişik 5271 sayılı Kanun’un 308. maddesinin 3. fıkrası gereğince itirazı incelemek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMEK üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26/11/2018 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Sayın Çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık; sanık … hakkında dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği konusuna ilişkindir.
Uyuşmazlığın çözümü için zamanaşımının hukuki niteliğinin teorideki görüşlerden yararlanmak suretiyle açıklığa kavuşturulmasından sonra, 765 sayılı TCK’nun 106. maddesine paralel hükümler içermekle birlikte maddenin uygulama alanını oldukça genişleten hükümlere de yer veren 5237 TCK’nun 67. maddesindeki koşulların irdelenerek; ceza kanununun amacı, kanunilik prensibi, hakkaniyet ve kanun önünde eşitlik gibi hukukun evrensel ilkeleri ile ilişkilendirilmesi, buna göre de koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin yasal düzenleme, yargı kararları ve öğretideki tanımlardan yararlanılarak ortaya konulması gerekmektedir.
Zamanaşımı kurumunun hukuksal niteliği tartışmalıdır. Bir görüşe göre, zamanaşımı davanın açılıp devam etmesine veya kesinleşen cezanın infazına engel olması nedeniyle muhakeme hukuku kuralı olarak kabul edilmelidir. Belirli bir sürenin geçmesi Devletin cezalandırma yetkisini etkilememekte, sadece ceza kovuşturmasını ve hükmedilip kesinleşen cezanın infaz edilmesini önlemektedir. Bu özelliğinden dolayı, zamamaşımı ceza muhakemesinde olumsuz bir yargılama koşuludur.
İkinci görüşe göre; belirli bir sürenin geçmesiyle Devletin sahip olduğu cezalandırma hakkı ortadan kalkar. Dolayısıyla suç işleyen kişi hakkında dava açılamaz, açılmış olan davaya devam edilemez, kesinleşen ceza infaz edilemez. Bu nedenle her iki zamanaşımı kurumu, muhakeme hukukunun değil, maddi ceza hukukunun kurumlarıdır.
Üçüncü görüşe göre; zamanaşımı bir yandan Devletin kovuşturma ve cezayı infaz etme hakkına son verdiği için maddi ceza hukukunun bir kurumu, diğer yandan ise yargılama hakkına engel olduğu için muhakeme hukukunun bir kurumu niteliğindedir.
Dördüncü görüşe göre; dava zamanaşımında, delillerin ortadan kalkması nedeniyle davaya devam edilemediği için muhakeme koşulu özelliği ağır bastığı halde, infazda sosyal yarar kalmaması nedenine dayanan infaz zamanaşımı maddi ceza hukukunun bir kurumu olarak maddi ceza hukuku kapsamında düzenlenmelidir.
Ağırlıkta olan görüşe göre; her iki zamanaşımı Devletin kovuşturma ve cezalandırma hakkında son veren kurumlar niteliğini taşıdıkları için maddi ceza hukukunun kapsamına girerler. Muhakeme hukuku ise zamanaşımı sonucunda yapılması gereken işlemler için devreye girerler. Yasal yönden de, her iki zaman aşımı kurumunun süreleri, kesilme ve durma nedenleri, sonuçları ve diğer tüm ayrıntılarının yargılama kanunlarında değil, maddi ceza kanunlarında düzenlenmesi bu nedendendir. Ayrıca muhakeme hukukunda sürelerin belirli olmasına karşın, zamanaşımı süresi, öngörülen cezanın üst haddine yada verilen ceza süresine göre değişmektedir. Bu durumda bizim hukuk sistemimizde zamanaşımının maddi ceza hukukunun kapsamına girdiği kabul edilmektedir.
765 sayılı TCK’nun 106. maddesinde; Bir suçtan dolayı yapılan ve müruru zamanı kesen muameleler, o suçlarda her ne suretle olursa olsun iştiraki olupta, aleyhlerinde takibat veya tahkikat yapılmamış olan kimseler hakkında dahi müruru zamanı keseceği belirtilirken;
5237 sayılı TCK’nun 67.maddesinin 2. fıkrasında ise;
Bir suçla ilgili olarak;
1-)Şüpheli veya sanıklardan birinin savcı huzurunda ifadesinin alınması veya sorguya çekilmesi,
b)Şüpheli veya sanıklardan biri hakkında tutuklama kararının verilmesi,
c-)Suçla ilgili olarak iddianame düzenlenmesi,
d-)Sanıklardan bir kısmı hakkında da olsa, mahkumiyet kararı verilmesi,
Zamanaşımını kesen nedenler olarak gösterilmiştir.
765 sayılı TCK’nun 106. maddesinde bir suçtan dolayı yapılan ve müruru zamanı kesen muameleler, o suçlarda her ne suretle olursa olsun iştiraki olup ta, aleyhlerinde takibat veya tahkikat yapılmamış olan kimseler hakkında dahi zamanaşımını keseceği belirtilirken, 5237 sayılı TCK’nun 67/2. maddesinde; herhangi bir sanık için için zamanaşımını kesen nedenlerin aynı suça iştirak eden diğer sanıklar hakkında da; tahkikat ya da takibat yapılmasına bakılmaksızın zamanaşımını keseceği belirtilerek 765 sayılı TCK’nun 106. maddesindeki uygulamada ortaya çıkan tereddütler giderilmek istenmiştir.
Hukuk sistemimizde zamanaşımı müessesesinin maddi ceza hukuku kapsamına girdiğinin kabul edilmesinden sonra muhalefete konu uyuşmazlığın “Kanunsuz Suç ve Ceza Olmaz” kuralının sınırları içerisinde kalmak kaydıyla Ceza Hukukunun izin verdiği ölçüde yorum kuralları ile bağdaştırmak suretiyle çözümü gerekmektedir.
5237 sayılı TCK’nun 2. maddesinde: Özet olarak “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez. Kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ile de kimse cezalandırılamaz” denilerek kanunilik ilkesi özelikle vurgulanmak istenmiştir.
“Kanunsuz suç ve ceza olmaz” kuralı Türk Ceza Hukukunda, Devlet ve Yargıç karşısında bireylerin “Kamu Hakları”nın güvencesidir.
Öğretide değerini koruyan bu kural, Anayasamızın (Mad.38) ilkeleri arasına girmiş ve 5237 sayılı TCK’nun 2. maddesinde de açık bir şekilde ifade edilmiştir. Bu hükmün 2. maddede yer alması bile, kurala verilen önemi gösterir.
Kanunun 2. maddesindeki “açıkça” kelimesi Türk Ceza Hukukunda “kıyaslamanın” yasaklandığını gösterir.
Kanunsuz ceza olamayacağından, suçun cezasının belirlenmiş olması suçluların cezalandırılmasında şarttır.
Bir fiili suç saymak ve cezalandırmak yetkisinin yalnız kanuna tanınması bireylere özgürlüklerinin sınırı hakkında bilgi verir. Bireyin, nelerin ne kadar yasak olduğunu bilmeye hakkı vardır. Bu hakkını kullanan birey yasak olanı yapmaktan çekinmek, yasak olmayanı yaparken de korkusuz hareket etmek imkanını kazanır. Kanun Kuralına gerçek anlamını kanun koyucunun iradesi verir. Kanunun iradesi kanun koyucunun subjektif iradesi değildir. Yazılı formül içinde ifade edilmiş objektif irade, kanunun iradesini oluşturur. Kanunun iradesini gösteren formül zorunlu olarak genel ve soyut olacağından, kuralın önce içeriğini ve anlamını belirtmeden, iradenin somut olaylara uygulanmasına imkân yoktur. Pozitif hukuk, yorum faaliyetlerinin sınırını oluşturur.
5237 sayılı TCK’nun 67/2. maddesinde; herhangi bir sanık için zamanaşımını kesen nedenlerin, haklarında tahkikat veya takibat yapılmasına bakılmaksızın aynı fiille iştirak eden diğer bütün sanıklara sirayet edeceği net bir şekilde belirtilerek bir taraftan 765 sayılı Kanunun 106. maddesinin yorumunda yaşanan tereddütler giderilirken diğer taraftan kanundan kaçan kişilerin ödüllendirilmesi önlenmek istenmiştir.
Tahkikat veya takibattan kaçanları ödüllendirmemeyi amaçlayan 5237 sayılı TCK’nun 67/2. maddesinin uygulama alanına haklarındaki yargılamanın bir an önce sonuçlandırılması için üzerlerine düşen görevi tam anlamıyla yapan sanıklara da sirayet ettirmek Türk Ceza Hukukunun kabul etmediği kıyas yöntemini hem de sanık aleyhine hüküm doğuracak şekilde Ceza Hukukuna dahil etmek olur ki, bunun kanun koyucunun iradesine aykırı olacağı açıktır. Çünkü Kanun koyucu, genel gerekçede iradesini açıkça ortaya koymuştur. Özellikle sanık aleyhine getirilen hükümlerin hiç bir tereddüde yer vermeyecek şekilde kanunda açıkça belirtilmesi gerekir. Bu kural Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesi ile hüküm altına alınan ve Anayasa hükümleri arasında da yer bulan suçların kanuniliği prensibinin doğal bir sonucudur.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu’nun gerek 765 sayılı Kanun’un 106. maddesi gerekse 5237 sayılı TCK’nun 67/2. maddesiyle ilgili aşağıda özetlenen içtihatlarında; kaçanın ödüllendirilmemesi açıkça vurgulanırken, anılan maddelerin uygulama alanının haklarındaki tahkikat ya da takibat konusu yapılan iddiaların bir an önce sonuçlanması için üzerilerine düşen görevi eksiksiz yapan sanıklar açısından da geçerli olacağına ilişkin herhangi bir ibareye yer verilmemiştir.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu’nun 27/04/1999 gün, 1999/6-82 E-1999/81 K sayılı kararında benzer bir olayda konu şu şekilde özetlenmiştir. ”Sanığa yüklenen suç TCK’nun 491/4. maddesinde düzenlenmiş olup, maddede öngörülen cezanın üst sınırı itibariyle TCK’nun 102/4. maddesi uyarınca 5 yıllık asli zamanaşımına tabidir; sanığın inceleme konusu suça ilişkin sorgusu 19.11.1992 tarihinde yapılmıştır. Bu sorgusunda sanığa CMUK’nun 135. maddesindeki haklarının hatırlatılmamış olması, zamanaşımının kesilmesi açısından sonuca etkili bulunmamaktadır. Zira sorgunun şekline ilişkin bir yasal değişikliğin veya iradesinde olmayan bir yanılgının sanık aleyhine sonuç doğuracağını kabul etmek olası değildir. Ayrıca TCK’nun 104, 105 ve 106. maddeleri birlikte ele alınıp değerlendirildiğinde; 104 ve 105. maddelerdeki düzenlemelerin, haklarında dava açılan kişileri kapsadığı; 106. maddede ise kesici işlemlerin, haklarında takibat ve tahkikat yapılmamış olan kimselere de sirayet edeceği öngörülmüş olup, bu düzenleme ile kanunlara saygılı olarak duruşmaya gelen kişilerin durumlarını duruşmadan kaçan kişilerin durumlarıyla eşitlemek değil, kaçana imtiyaz tanımamak, onları ödüllendirmemek ve kanun önündeki eşitliği sağlamak amaçlanmıştır.
Bu belirlemeler ışığında sanığın durumu ele alındığında; müsnet suçtan dolayı açılmış bulunan davada sorgusu 19.11.1992 tarihinde yapılmış, araya başkaca kesici bir neden girmediğinden, asli zamanaşımı 19.11.1997 tarihinde gerçekleşmiştir. Sanık, hakkında takibat ve tahkikat yapılmayan konumunda değildir.
Bu nedenle diğer sanıklar hakkındaki zamanaşımını kesen işlemlerin sanığa sirayet etmesi sözkonusu olmayıp yargısal uygulamalar da bu yönde istikrar kazanmıştır.
Nitekim Ceza Genel Kurulu’nun 28.6.1965 gün ve 275/D-3 sayılı kararı da bu doğrultudadır.
CGK, 20.03.2012, E.2011/11-241,K. 2012/114; CGK, 31.01.2012, E. 2011/11-243, K. 2012/7. CGK, 16.02.2016, E. 2014/11-315, K. 2016/65 sayılı kararlarında ”5237 sayılı TCK’nun 67/2. maddesinde kesme nedenlerinin sirayeti konusunda nesnel sistem esas alınarak bir suçla ilgili olarak şüpheli veya sanıklardan birinin savcı huzurunda ifadesinin alınması veya sorguya çekilmesi, şüpheli veya sanıklardan biri hakkında tutuklama kararının verilmesi, iddianame düzenlenmesi, sanıklardan bir kısmı hakkında da olsa, mahkûmiyet kararı verilmesi halinde dava zamanaşımının kesileceği belirtilmiş ve sonuç olarak kesme nedeninin varlığı halinde dava zamanaşımının suçla ilgili olarak kesildiğini kabul etmek ve fakat bunu ilgili suç ortağına özgü kesilme olarak mütaala etmemek gerektiği vurgulanmıştır. Yine anılan genel kurulu kararlarında ”Anılan Kanun maddesinde özenle seçilen anlatım biçimi ile 765 sayılı TCK’nun 106. maddesine benzer bir düzenlemeye 5237 sayılı TCK’nunda yer verilmemesi ve dava zamanaşımının kesilme nedenleri sayılırken kullanılan şüpheli veya sanıklardan birinin” ”şüpheli veya sanıklardan biri hakkında” “sanıklardan bir kısmı hakkında da olsa” ibareleri birlikte değerlendirildiğinde, böyle bir düzenlemenin Kanun koyucunun bilinçli bir tercihi olduğu ve dava zamanaşımını kesen nedenlerin iştirak halinde suç işleyen sanıklar açısından sirayeti yönünden fiili esas alan nesnel ölçütün geçerli olduğu” vurgulanmıştır.
Esasen bu gerekçeler TCK’nun 67/2. maddesinin konuluş amacına uygun olduğu gibi görüşümüze de aykırı değildir. Zira sanıklardan herhangi birisi hakkında dava zamanaşımını kesen usulü işlem yapılmış ise anılan usulü işlemlerin yapılmadığı sanıklar açısından da zamanaşımının kesilmiş sayılacağı konusunda kuşku yoktur. Ancak haklarında zamanaşımını kesen usulü işlem daha önce yapılan örneğin daha önce sorguya çekilerek sorgu aşamasını geçiren sanık açısından; sonradan yakalanan başka bir sanığın sorguya çekilmesinin zamanaşımını kesen bir işlem olarak kabul edilmesinin kanun koyucunun amacına uygun olduğunu söylemeye imkan yoktur. Aksi takdirde, hakkındaki iddiaların bir an önce sonuçlanması için üzerine düşen bütün görevleri eksiksiz bir şekilde yerine getiren sanık açısından; sırf kaçarak yargılamayı uzatmak isteyen başka bir sanığın yakalanarak sorguya çekildi diye zamanaşımının bir kez daha kesildiğini kabul etmek, ülkemizinde taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin olmazsa olmazını teşkil eden adil yargılanma hakkını ihlal edeceği gibi kurallara uyan sanık ile kurallara uymayan sanığın aynı şekilde muameleye tabi tutulması anlamına gelir ki! Böyle bir sonucun ceza hukukunun temel ilkelerinden olan hakkaniyet ve kanun önünde eşitlik ilkelerine aykırı olacağı ve iştirak halinde işlenen suçlardan dolayı, sanıkların tamamının yakalanmadığı durumlarda; asli zamanaşımı süresinin dolduğundan bahisle düşme kararı verilmesini imkansız hale getireceği gibi yargıtay uygulamalarına da aykırı olacağı açıktır.
Bizce iştirak edilmemekle birlikte bir an için sayın çoğunluğun görüşünün kabul edilmesi durumunda; özellikle iştirak halinde işlenen suçlarda; temyiz aşamasında incelemeye konu sanık açısından asli zamanaşımı süresinin sona erdiği belirlense dahi; yakalanmayan sanıklardan herhangi birisinin yakalanarak yada kendiliğinden teslim olarak hakkında zamanaşımını kesen herhangi bir işlemin yapılması ihtimaline binaen kesintili zamanaşımı süresi dolmamış ise düşme kararı verilemeyeceğinden; Yargıtaydaki inceleme sırasında dahi bu hususun araştırılması zorunlu hale gelecektir. Oysa Yargıtay uygulamalarında böyle bir araştırmanın hiç bir zaman yapılmadığı bilinen bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Zaten bu yönde bir araştırma yapılmasının zorunlu olması halinde, böyle bir uygulamanın davaları sürüncemede bırakmak suretiyle zaten iş yoğunluğu oldukça fazla olan mahkemelerin iş yükünün iyice artmasına sebebiyet vereceği gibi ayrıca hukuk devletinde hakkındaki iddiaların bir an önce sonuçlandırılması için kanunlara son derece saygılı davranan kişilerin adil yargılanma hakkını ihlal edeceği konusunda kuşku bulunmamaktadır.
Sanık lehine yada aleyhine sonuçlandırılan davanın makul süre içerisinde bitirilememesini dahi adil yargılanma hakkının ihlali olarak kabul eden hukuk sistemimizin, böyle bir uygulamaya kayıtsız kalması elbetteki beklenemez. Sanığın kendisi hakkında sorgu işleminin yapılması, mahkumiyet hükmünün verilmesi … gibi işlemler kendisi hakkında zamanaşımını keserken, daha sonra başka bir sanık hakkında yapılan aynı usuli işlemlerin, aynı aşamaları daha önce geçiren sanığa sirayet ettirilmesi kanunun konuluş amacına ve ceza hukukunun temel ilkelerine de aykırı olacaktır. Sonuç itibariyle yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere bir sanık hakkında zamanaşımını kesen herhangi bir usulü işlemin yapılması, o tarihe kadar haklarında aynı usulü işlemlerin yapılmadığı sanıklar hakkında zamanaşımını keserken, haklarında daha önce aynı usulü işlemlerin yapıldığı sanıklar açısından zamanaşımının ikinci kez kesildiğinin kabul edilmemesinin Yargıtay uygulamalarına, TCK’nun 67/2. maddesinin konuluş amacına, hakkaniyet ilkesine daha uygun olacağı ve böyle bir sonucun kanuna saygılı vatandaşların adil yargılanma hakkının sağlanmasına katkıda bulunacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır . Ulaşılan sonuca göre, örneğin A-B-C adındaki üç sanığın iştirak halinde bir suçu işlemesi halinde; ilk önce “A” nın yakalanarak sorguya çekilmesi, “B” ve “C” hakkında zamanaşımını kestiği konusunda uygulamada ve teoride herhangi bir duraksama bulunmamasına karşın, daha sonra yakalanan B”nin sorguya çekilmesi sadece henüz sorguya çekilmeyen “C” hakkında zamanaşımını keserken daha önce sorgusu yapılan A hakkında zamanaşımını kesmeyecektir. Daha sonraki bir tarihte yakalanan “C” nin sorguya çekilmeside yine daha önce sorguya çekilen “A ve B” hakkında zamanaşımını kesmeyecektir.
Yukarıdaki açıklamalar ve içtihatlar ışığında somut olayımıza baktığımızda; Sanık …’ın savunmasının 03/08/2008 tarihinde alındığı ve zamanaşımın bu tarihte kesildiği, diğer sanığın açıklamalarının sanık …’ın durumunda herhangi bir değişiklik yapmadığının dosya içeriğinden net bir şekilde anlaşıldığı, diğer sanığın sorgusu yapılmasa dahi mevcut delillerle adı geçen sanık … hakkında karar verilebileceği dikkate alınarak adı geçen sanık hakkındaki davanın tefrik edilerek bitirilme olanağı varken, davanın tefrik edilmeyip kaçan sanıkların zorunluluk olmaksızın beklenerek yakalandıklarında haklarındaki zamanaşımını kesen nedenlerin sanık …’a sirayet ettirilmesi, sanık lehine getirilmiş bir kanun hükmünün sanık aleyhine yorumlanması anlamına gelir ki; böyle bir yorumun ceza hukukunun temel ilkeleriyle bağdaşması mümkün değildir. Bu durumda sanık … hakkında sorgusunun yapıldığı 03/08/2008 tarihinden hüküm tarihine kadar asli zamanaşımı süresinin geçmesi nedeniyle kamu davasının düşürülmesi gerekirken, diğer sanığın sorgusunun yapıldığı 12/06/2009 tarihinde zamanaşımının kesildiği ve kesme nedeninin daha önce sorgusu yapılan …’a da sirayet ettiği gerekçesiyle asli zaman aşımı süresinin hüküm tarihinde dolmadığından bahisle yerel mahkemece verilen mahkumiyet hükmünün ONANMASINA dair sayın çoğunluk görüşüne katılmadığımdan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 15/11/2018 tarih ve 2018/87457 sayılı itirazının kabulüne karar verilmesi görüşündeyim.