YARGITAY KARARI
DAİRE : 2. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2006/8145
KARAR NO : 2006/15212
KARAR TARİHİ : 08.11.2006

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi
DAVA TÜRÜ :Boşanma
Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle * eşlerin ayrı yerde oturduklarının anlaşılmasına velayeti babaya bırakılan çocukla anne arasında Temmuz ayı boyunca kişisel ilşkinin tesis edilmesine ve bu düzenlemenin infazda güçlük yaratmayacağının anlaşılmasına göre yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine peşin alınan harcın mahsubuna, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.08.11.2006 (Çrş.)

KARŞI OY YAZISI
Taraflar arasında görülen anlaşmalı boşanma (TMK. m. 166 f. III) davasının duruşmasında davacı ve davalının “kişisel ilişki konusunu mahkemenin takdirine bırakıyorum” beyanları ile kişisel ilişki konusunda bir anlaşma “olmadığı halde” hâkim tarafından “kendi dilediği/istediği gibi” bir kişisel ilişki düzenlemesi yapılarak tarafların boşanmalarına karar verildiği ve kararın kişisel ilişkide yapılan düzenlemeye “karşı çıkılarak” davalı tarafından temyiz edildiği konusunda değerli çoğunluk ile aramızda “görüş birliği” vardır.
Çekişme nedir?;
Aile mahkemesi (=yoksa Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenen asliye hukuk mahkemesi) hâkiminin taraflarca sunulan “boşanma düzenlemesini” uygun bulması şarttır. Hakim tarafların ve çocukların yararlarını dikkate alarak bu düzenlemede gerekli gördüğü “değişiklikleri” yapabilir. Mahkeme kendini tarafların yerine koyarak değişikliği “kendiliğinden” gerçekleştiremez. (Ömer Uğur GENÇCAN, Öğreti ve Uygulamada Boşanma, Tazminat, Nafaka, Ankara 2000, Kısaltma: GENÇCAN-BOŞANMA, s. 126, Nevzat ÖZDEMİR, Türk – İsviçre Hukukunda Anlaşmalı Boşanma
Aile mahkemesi (=yoksa Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenen asliye hukuk mahkemesi) hâkimi taraflar arasındaki düzenlemenin hangi bölümünü neden kabul etmediğini açıklar ve taraflardan gerekli gördüğü değişiklikleri yapmalarını ister.(Ömer Uğur GENÇCAN, Boşanma Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2006, Kısaltma: GENÇCAN-Boşanma-2, s. 373)
Anlaşmalı boşanma kararı bu değişiklikleri taraflar kabul ederse verilebilir. (Ömer Uğur GENÇCAN, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu, Bilimsel Açıklama-İçtihatlar-İlgili Mevzuat, : I. Cilt (TMK. m. 1-351), Ankara 2004 , Kısaltma: GENÇCAN-TMK, s. 858)
Bu sebeple aile mahkemesi (=yoksa Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenen asliye hukuk mahkemesi) hâkimi tarafından çocukların durumu hususunda (iştirak nafakası, velayet, kişisel ilişki) anlaşma gerçekleşmeden boşanma kararı verilemez.
Nitekim Dairem uygulamasında (Y2HD, 13.06.2006, 3502-9398) “…Medeni Kanunun 166/3. maddesi uyarınca boşanmaya karar verilebilmesi için tarafların boşanma ile mali sonuçları ve çocukların durumu hususunda anlaşmaları, bu anlaşmanın da hakim tarafından uygun bulunması gerekmektedir. Taraflar kişisel ilişki konusunda anlaşmadıkları gibi hakim tarafından müdahalede yapılmamıştır. Anlaşmalı boşanmanın koşulları oluşmamıştır.” ifadesiyle bu görüşümüz benimsenmemiş de değildir.
O halde aile mahkemesi (=yoksa Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenen asliye hukuk mahkemesi) hâkimi tarafından yapılacak iş;
-tarafların kişisel ilişki konusunda beyanları alınmalı,
-taraflar kişisel ilişki konusunda anlaşırlarsa anlaşma doğrultusunda boşanma kararı verilmeli,
-kişisel ilişki tarafların ya da çocuğun “yararına değilse” gerekli gördüğü değişiklikleri yapmalarını istemeli, değişiklik kabul edilirse anlaşma doğrultusunda boşanma kararı verilmeli,
-taraflar kişisel ilişki konusunda “anlaşamazlarsa” dava dosyasında anlaşmalı boşanmanın (TMK. m. 166 f. III) koşullarının oluşmaması sebebiyle evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle boşanmaya (TMK. m. 166 f. I-II) yönelik olarak varsa delilleri toplanarak sonucuna göre karar verilmesi gerekir.
Aksi uygulamada taraflar gerek kendileri ve gerekse çocuklarına ilişkin hiç de istemedikleri/böyle olsaydı asla boşanmayı kabul etmeyecek oldukları/düşünmedikleri sonuçlara katlanmış olurlar ki onlardan bu fedakarlık beklenemez.
Bu sebeplerle değerli çoğunluğun “farklı görüşüne” katılmıyorum.