YARGITAY KARARI
DAİRE : 2. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2010/22878
KARAR NO : 2011/13617
KARAR TARİHİ : 20.09.2011

MAHKEMESİ :Van Aile Mahkemesi
TARİHİ :12.07.2010
NUMARASI :Esas no: 2010/425 Karar no:2010/572

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm ipoteğin kaldırılması yönünden temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Davacı, aile konutu olan taşınmazın davalı eşi tarafından diğer davalı banka lehine ipotek tesis edildiğini, Türk Medeni Kanununun 194.maddesi gereğince ipoteğin kaldırılmasını ve tapu kütüğüne aile konutu şerhi konulmasını istemiştir. Davalı banka iyiniyetli olduğunu savunmuştur.
Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.
Davalı Banka iyiniyetli olduğunu savunduğuna göre; kanunun iyiniyete sonuç bağladığı durumlarda (TMK.md.3) asılolan iyiniyetin varlığıdır. Bu durumda tapu kütüğünde aile konutu şerhi bulunmadığı dikkate alındığında, davalı bankanın kötüniyetli olduğunun kanıtlanma yükü davacıya düşer. Bu nedenle davacıdan bu konudaki delillerinin sorulup gösterdiği takdirde toplanıp değerlendirilerek sonucuna göre karar vermek gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 20.09.2011 (Salı)
KARŞI OY YAZISI
Eşlerden biri, malik olmayan eşin “açık rızası” bulunmadıkça aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz (TMK.md.194/1).
Bu kural eşlerin hukuki işlem özgürlüğüne (TMK.md.193) “kanun tarafından getirilmiş” açık bir istisnadır. Açık rıza alınmadan yapılan sınırlama “kesin hükümsüzlük” ile yaptırım altına alınmıştır. Yerel mahkeme kararında herhangi bir isabetsizlik söz konusu değildir. Farklı düşünüyorum.

KARŞI OY YAZISI
İpotek işlemine konu taşınmazın “aile konutu” olduğu belirlenmiştir. Aile konutuna malik olan eş diğer eşin “açık rıza”sı olmadan konutu devredemeyeceği gibi, üzerindeki hakları da sınırlayamaz (TMK.md.194/1). Davacı eşin ipotek işleminde yazılı bir açık rızası yoktur. Açık rızasının varlığını bunu iddia eden ispat etmelidir. Davada ispat yükü, ipotek alacaklısı olan davalı banka üzerindedir. Davalı bankanın açık rızanın varlığını veya var sayılması gerektiğini her türlü delile kanıtlaması gerekir. Değerli çoğunluğun aksine ispat yükü davacı üzerinde değildir. Bu nedenle, öncelikle davalı banka ve onunla birlikte hareket eden davalı eşe açık rızanın varlığını ispat için, gerektiğinde de davacıya karşı delillerini gösterme konusunda süre verilip, gösterildiği takdirde deliller usulünce toplanarak gerçekleşecek sonucuna göre karar verilmelidir. Değerli çoğunluğun bozma görüşüne katılmakla birlikte, bozma gerekçesine katılmıyorum.