YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2010/12769
KARAR NO : 2010/13215
KARAR TARİHİ : 27.10.2010

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki orman kadastrosuna itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı … vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında … ili, … ilçesi, … köyü 155 ada 1 parsel sayılı 29,2437,56 m2 yüzölçümündeki taşınmaz ile … Köyü 145 ada 1 parsel sayılı 155,2262,11 m2 yüzölçümündeki taşınmazlar, orman niteliği ile davalı Hazine adına tespit edilmiştir. 155 ada 41 parsel sayılı 508,54 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, İbrahim Karabacakın zilyetliğinde ise de kısmi ilan süresi içerisinde … tarafından orman tespit ve sınırlandırılmasına karşı dava açıldığından malik hanesi boş bırakılarak tespit tutanağı düzenlenip kadastro mahkemesine gönderilmiştir. Davacı, 145 ada 1 sayılı orman parseli içindeki 18128,00 m2 ve 1870,00 m2 yüzölçümündeki bölümlerin 1954 tarihli tapu kaydı kapsamında kaldığını ve 155 ada 1 sayılı orman parseli içinde ise ev ve bahçe olarak kullanılan 3000,00 m2 yüzölçümünde yeri bulunduğunu, taşınmazları 100 yılı aşkın bir süredir malik sıfatıyla kullanıldığı gerekçeleriyle taşınmazların orman ile bir ilgisinin olmadığı iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece, davanın reddine ve … Köyü 145 ada 1 ve 155 Ada 1 ve 41 nolu parsellerin Orman niteliği ile Hazine adına tescillerine karar verilmiş, hüküm davacı … vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, orman kadastrosuna itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 Sayılı Yasanın 5304 Sayılı Yasa ile değişik 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsellerden 155 ada 1 ve 145 ada 1 parsel sayılı taşınmazlar orman alanı içinde, 155 ada 41 parsel sayılı taşınmaz orman alanı dışında bırakılmıştır.
Mahkemece Dava konusu 145 ada 1 ve 155 ada 1 parsel sayılı orman parselleri içinde kalan taşınmaz bölümlerinin orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki, hükme esas alınan Orman bilirkişi raporuna ekli memleket haritası üzerinde dava edilen taşınmaz bölümlerinin konumları gösterilmediğinden rapor denetlenememektedir. Diğer taraftan; davacının dayandığı 1954 tarihli 4 ve 5 sıra numaralı tapu kayıtları ilk tesisinden itibaren bütün tedavülleri ile birlikte getirtilmemiş, tapu kayıtlarının kadastro sırasında revizyon görüp görmediği araştırılmamıştır. Karara dayanak alınan bilirkişi raporu, çekişmeli taşınmazların orman olup olmadığını ve hukuki durumunu belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmayıp, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz.
Bu nedenle Mahkemece, dayanak tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ve krokileri, dayanak tapu kaydının revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, komşu parsel ve dayanakları, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek iki orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisi veya olmadığı takdirde bir tapu fen elemanından oluşacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte
çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli;kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı; Çekişmeli 145 ada 1 parsel içinde kalan bölüme uygulanan dayanak tapu kaydı değişebilir sınırları içerip içermediği tartışılmalı, değişebilir sınırları içerdiği takdirde yöntemince zemine uygulanıp, 3402 Sayılı Yasanın 20/C ve 32/3 maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli; asıl taşınmazın kapsamı, orman veya ormandan açma değilse, miktar fazlasının sınırda bulunan eylemli ormandan açma yapılarak kazanıldığı göz önünde bulundurulmalıdır.
Çekişmeli 155 ada 1 parsel içinde kalan bölüm yönünden ise, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, murisler yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı yasanın 03.07.2005 gün 5403 Sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanmalıdır.
155 ada 41 parsel sayılı taşınmaza yönelik temyiz itirazlarına gelince; davacı, 155 ada 1 sayılı orman parselinin 20/10/2008 ile 19/11/2008 tarihleri arasında kısmi ilana çıkartılması üzerine, askı ilan süresi içinde 13/11/2008 tarihinde 155 ada 1 sayılı orman parselinin bir bölümünün kendisine ait olan ve orman sınırları dışında bırakılan yer ile birlikte kullandığından 155 ada 1 sayılı içinde ev ve bahçe bulunan bölümün orman parselinden ifrazen ayrılarak adına tescil isteği ile dava açmış, daha sonra kültür arazilerinin kadastroları yapılmış ve davacının 155 ada 1 numaralı orman parseli içinde dava ettiği yerin, batı tarafında bulunan yere, 155 ada 41 parsel numarası verilerek 508,54 m2’lik yüzölçümü ile 26/01/2009 tarihinde arsa niteliği ile … Oğlu … ve … oğlu … … Zilliyetliğinde olduğu, ancak Kadastro mahkemesinin 2008/34 esas sayılı dosyasında, dava konusun edildiğinden söz edilerek malik hanesi açık bırakılmak suretiyle tespit tutanağı düzenlemiştir.
Anlatılan şu duruma göre, davacının 2008/34 sayılı dosyada dava konusu ettiği yer, 155 ada 1 numaralı Orman parselinin, güney batı köşesinde, Fen Bilirkişi …k tarafından düzenlenen krokide (C) ile işaretli 2827,76 m2’lik bölümdür. 155 ada 41 numaralı parsel hakkında davacı tarafından yada Orman idaresi tarafından açılmış bir dava bulunmamaktadır. Bu durumda, 155 ada 41 numaralı parselin malik hanesi açık bırakılmak suretiyle tespit tutanağının düzenlenmiş olması doğru değildir. 155 ada 41 sayılı parselin kadastro tutanağının, kadastro müdürlüğüne gönderilerek malik hanesinin doldurulup gerekli ilanlar yapılarak itiraz edilmez ve dava açılmazsa kesinleştirilmesinin istenmesi gerekirken, bu parsel hakkında yargılamaya devamla hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı vekilin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine 27/10/2010 günü oybirliği ile karar verildi.