YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/10120
KARAR NO : 2012/12502
KARAR TARİHİ : 12.11.2012
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı gerçek kişiler vekili ile davalılardan Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
1990 yılında yapılan kadastro sırasında … Köyü 107 ada 44; 113 ada 34, 36, 46 ve 54 parsel sayılı sırasıyla 2123,00 m², 744,00 m², 960,00 m², 11611,00 m² ve 3435,00 m² yüzölçümündeki taşınmazlar, vergi kaydı ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle 44 ve 54 parsel sayılı taşınmazlar; … …, 34, 36 ve 46 parsel sayılı taşınmazlar; Hafize … ve ortakları adlarına tespit edilmiş, daha sonra … İlçesi Müze Müdürlüğünün talebi üzerine kadastro komisyonu dava konusu taşınmazların sit alanı içerisinde kaldıklarından bahisle Hazine adına tespitlerinin yapılıp tapuya tescillerine karar verilmiş ve bu karar gereği taşınmazlar Hazine adına tapuya tescil edilmişlerdir.
Davacılar vekili, dava dilekçesinde ada ve parsel numaraları … taşınmazların kadastro çalışmaları sırasında Hazine adına sit alanında kaldıklarından bahisle ev ve bahçesi, bahçe ve tarla nitelikleriyle tespit görüp tapuya tescil edildiklerini, oysa; bu yerlerin vekil edenlerinin zilyetliğinde bulunduklarını açıklayıp iptal ve tescil isteğinde bulunmuştur.
Mahkemece, çekişmeli taşınmazların sit alanı içinde kaldıkları gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, mahkemece verilen bu karar davacı gerçek kişiler vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 8. Hukuk Dairesi tarafından bozulmuştur.
Hükmüne uyulan Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 12.07.2007 gün ve 2005/7840 – 2007/4417 sayılı bozma kararında özetle: “Dava konusu taşınmazların kısmen 3. derece arkeolojik ve 3.derece doğal sit alanı içinde, kısmen de 3. derece arkeolojik ve 1. derece doğal sit alanı içinde kaldıkları hususunda ihtilaf bulunmamaktadır. Mahkemece dava konusu taşınmazların sit alanı içinde kaldıklarından bahisle 2863 sayılı Kanunun 5226 sayılı Kanun ile değişik 11. maddesine göre, sit alanlarının zilyetlik yoluyla iktisap edilemeyeceği görüşünden hareketle davayı reddetmesi hüküm tarihindeki kanuni düzenlemelere uygun düşmektedir. Ancak, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kamu düzeniyle ilgilidir. Henüz kesinleşmemiş derdest davalarda kamu düzeniyle ilgili olarak kanunda yapılan değişiklikler dikkate alınmalıdır. Bu nedenle, 2863 sayılı Kanunun 11. maddesinde 5663 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle sadece birinci ve ikinci derece arkeolojik sit alanlarının zilyetlikle kazanılamayacağı hükmü getirildiğine göre, doğal sit alanları ve 3.derece arkeolojik sit alanlarında bulunan taşınmazlar 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve TMK.nun 713. maddesinin aradığı şartlar oluştuğu taktirde zilyetlikle kazanılabilirler.
Ancak, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 11. maddesinin 5663 sayılı Kanunla Değişik şekline göre taşınmaz üzerinde Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunca birinci grup olarak tescil ve ilan edilen kültür varlıklarının da bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiğine işaret edilmiştir. Dosyada bu konuda idareden alınmış bir yazı bulunmamaktadır. Bu durumda; Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kuruluna yazılacak müzekkere ile dava konusu taşınmazlar üzerinde birinci grup olarak tescil ve ilan edilen kültür varlığı bulunup bulunmadığının sorulması gerekmektedir.
Bundan ayrı; dosya arasında bulunan … Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu Müdürlüğünün 12.12.2003 gün 3171 sayılı cevabi yazıları ekinde bulunan 08.12.2003 günlü rapora bağlı olan fotoğraflara göre dava konusu taşınmazlardan 113 ada 34, 36 ve 46 parsellerin yabancı ot ve çalılarla kaplı bulunduğu, özel mülkiyete konu olamayacak yerler görünümü gösterdiği anlaşılmaktadır. Dosya arasında dava konusu diğer parsellerle ilgili herhangi bir fotoğraf bulunmamaktadır. Bu durumda; dava konusu tüm taşınmazların niteliğinin tam olarak belirlenmesi, imar ve ihyalarının tamamlanıp tamamlanmadığı, ekonomik amaca uygun bir biçimde kullanılıp kullanılmadıkları üzerinde durulması, bu amaçla taşınmazlar başında yerel ve teknik bilirkişiler vasıtasıyla keşif yapılması, bu konuda … mühendisi bilirkişiden gerekçeli ve denetime imkan verecek rapor alınması, ayrıca; HUMK.’nun 366.maddesine göre taşınmazların ve çevrelerini gösterir fotoğraflarının yapılacak keşifte hakim denetiminde çekilerek dosya arasına konulmasından sonra bilirkişi raporlarıyla birlikte değerlendirilmesi, ondan sonra uyuşmazlık hakkında karar verilmesi” gereğine değinilmiştir.
Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra … bilirkişi raporunun fiili duruma uymadığı, yerel bilirkişi ve tanık anlatımlarının soyut içerikli oldukları, keşifteki gözlem ve mevcut fotoğraflar karşısında çekişmeli taşınmazların tarım arazisi niteliğinde bulunmadıkları gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı gerçek kişiler vekili tarafından davanın esası yönünden, davalılardan Hazine vekili tarafından ise vekâlet ücreti yönünden temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, 3402 sayılı Kanunun 12/3. maddesi uyarınca açılan tapu iptali ve tescile ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1988 yılında 6831 sayılı Kanunun 3302 sayılı Kanun ile değişik hükümlerine göre yapılıp 30.05.1990 tarihinde ilân edilerek kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması vardır.
Mahkemece gözlem ve fotoğraflara göre dava konusu taşınmazların tarım arazisi olma özelliği taşımadıkları gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, yerel mahkemenin davayı red gerekçesi dosya kapsamı ile örtüşmemektedir. Şöyle ki; bozma sonrasında yapılan keşifte taşınmazlar mahkeme hâkimince gözlenmemiştir. Bozma öncesi alınan … bilirkişi raporlarında çekişmeli taşınmazların imar ihya işlemlerinin … yıllar önce tamamlandığı, en az 30-50 yıl süreyle tarım arazisi olarak kullanıldıkları, 107 ada 44 parselin üzerinde çok sayıda 10-50 yaş zeytin, kayısı, asma, incir v.b. ağaç ve ağaçcıklar olduğu, 113 ada 34 parselin üzerinde çok sayıda asma, narenciye, nar, incir ağacı bulunduğu, 113 ada 36 parselin üzerinde çok sayıda 30-80 yaş zeytin, incir, asma ve nar ağacı bulunduğu, 113 ada 46 parselin üzerinde bölümler halinde fiğ ve bakla ekili, çok sayıda zeytin ağacı bulunduğu, 113 ada 54 parselin üzerinde zeminde fiğ ekili ve çok sayıda 15-60 yaş zeytin, nar, kayısı, dut, narenciye yenidünya v.b. meyve ağacı bulunduğu belirtilmiştir.
Fotoğrafçı bilirkişi … Bakar tarafından dosyaya sunulan fotoğraflarda ise, çekişmeli taşınmazlardan bazı taşınmazların imar ihyası tamamlanmamış taşlık ve tarıma konu olmayan yer görünümünde oldukları, bazı taşınmazlar üzerinde ise zeytin ağaçları gözükmektedir. Fotoğrafların arkalarına hangi parsele ait oldukları yazılmadığı için fotoğrafların hangi parsellere ait olduğu da anlaşılamamıştır. Ancak, genel olarak dosyada ki fotoğraflar ile … bilirkişi raporları birbiriyle çelişik olup mahkemece bu çelişkiler yöntemince giderilmemiştir. Diğer taraftan, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ile kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ihya olarak kabul edilemez) ve imar ihyanın tamamlandığı tarihten kadastro tespit tarihine kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazın, Kadastro Kanununun 14. maddesinde … diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli … fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile kadastro tesbit tarihinden 15 – 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli … fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro
haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift … fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip kesin olarak belirlenmesi gerekir. Somut olayda; mahkemece, anlatılan biçimde bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır. Bunlardan ayrı; hükme dayanak yapılan orman bilirkişi tarafından düzenlenen raporda çekişmeli taşınmazların kesinleşen orman tahdit haritası dışında kaldıklarından orman sayılmayan yerlerden oldukları açıklanmış ise de, çekişmeli taşınmazların eski tarihli memleket haritası ve … fotoğrafı ile 1970-1975’li yıllara ait memleket haritası ve … fotoğrafındaki konumları belirlenmemiştir.
Kural olarak; bir yerde, 4785 sayılı Kanununun yürürlüğe girdiği 13.07.1945 tarihinden sonra yapılıp kesinleşen orman kadastrosu varsa o yerin orman sayılan yerlerden olup olmadığının kesinleşen orman kadastrosu harita ve tutanaklarının uygulanması sonucu belirlenecektir.
Ne var ki; davacı kişiler kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine tutunarak dava açtıklarına göre, dava konusu taşınmazların yalnızca kesinleşen orman kadastrosu sınırları dışında kalması yeterli olmayıp zilyetlikle kazanma koşullarının bulunup bulunmadığının ve ayrıca 4999 sayılı Kanun ile değişik 6831 sayılı Kanununun 7. maddesi gereğince herhangi bir nedenle orman sınırları dışında bırakılmış orman olup olmadığının da araştırılması gerekir.
Bu sebeplerle mahkemece, en eski tarihli memleket haritası ile … fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen … ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek iki orman yüksek mühendisi, bulunamaması halinde 2 orman mühendisi bir harita mühendisi bulunamaması halinde bir … elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte … araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanununun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Ana Kanun Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanununun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapıları, bitki örtüleri ve çevreleri incelenmeli; … ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazların konumlarını gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu … parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, keşifte, çekişmeli taşınmazlar hakim tarafından mutlaka gözlemlenmeli, taşınmaz üzerinde neler bulunduğu, (bitki örtüsü, ağaçların cinsi, sayısı, orman ağaçlarının toplumu dağınık mı bulundukları vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı, çekişmeli yerleri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, taşınmazların öncesinin orman sayılan yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğunun tespiti halinde kişilerin davasının reddine karar verilmelidir.
Çekişmeli taşınmazların, orman sayılmayan yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, davacı kişiler, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine tutunarak çekişmeli taşınmazların adlarına tapuya tescili istemiyle dava açtıklarına göre davacı kişiler yararına 3402 sayılı Kanununun 14 ve 17. maddeleri gereğince imar ve ihya ile zilyetlik yoluyla taşınmaz edinme koşullarının araştırılması gerekeceğinden, bu kez dava konusu taşınmazların bulunduğu yere ilişkin olarak 1970-1975 yıllarına ilişkin 1/20000 ve 1/25000 ölçekli stereoskopik … fotoğrafları ile aynı yıllara ilişkin fotogonometri yöntemiyle düzenlenmiş harita bulundukları yerlerden getirtilmeli, … mühendisi, harita mühendisi ve orman mühendisi ile birlikte … fotoğrafları; topoğrafik harita ve kadastro paftası ile çakıştırıldıktan sonra mahalline uygulanmalı, stereoskop aletiyle incelenmeli, …, … ve orman bilirkişi tarafından taşınmazlar üzerinde tam olarak hangi tarihten itibaren zilyetliğin başladığı belirlenmeli, zilyetlik
olgusunun maddi olaylara dayalı olmasından hareketle, maddi olayların ancak tanık, bilirkişi ve benzeri anlatımlarla kanıtlanacağı gözetilmeli (H.G.K. 30/03/1994 gün ve 1993/8-939-1994/176 sayılı kararı), komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları ile kadastro tespit bilirkişileri taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tespit tarihine kadar davacı kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanununun 14. maddesi uyarınca, davacı kişiler ile eklemeli zilyetler yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden senetsiz belgesiz araştırması yapılıp, … ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanununun getirdiği 40/100 dönüm sınırlamasının aşılıp aşılmadığı saptanmalı, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ile … biçimde hüküm kurulması usul ve Kanuna aykırıdır.
Kabule göre ise, davacı gerçek kişiler yargılama giderlerinden müteselsil olarak sorumlu oldukları gözetilmeden, yargılama gideri ve vekâlet ücretinin davacılardan müteselsilen alınmasına karar verilmesi gerekirken “Eşit olarak alınmasına” karar verilmesi de doğru değildir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı gerçek kişiler ile Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde yatıranlara iadesine 12/11/2012 günü oy birliği ile karar verildi.