YARGITAY KARARI
DAİRE : 21. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2009/12738
KARAR NO : 2009/12063
KARAR TARİHİ : 05.10.2009
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
Davacı, murisi…..ın 01.04.1995-03.09.1995 tarihleri arasında tarım … sigortalısı olduğunun ve askerlik borçlanmasının kabulüyle ölüm aylığına hak kazandığının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
K A R A R
Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı vekilinin yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, 05.10.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.
.
KARŞI OY YAZISI
1-Dava, davacının murisi ….’ın 01.04.1995-01.09.1995 tarihleri arasında tarım … sigortalısı olduğunun ve askerlik borçlanması da dikkate alınarak 3 yıllık sigortalılık süresi üzerinden borçlanma bedelinin ödendiği tarihi takip eden aybaşından itibaren ölüm aylığı bağlanması gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, davalı Kurumca muris 01.04.1995-03.09.1995 tarihleri arasında sigortalı olarak kabul edildiğinden konusu kalmayan talep hakkında hüküm kurulmasına yer olmadığına, prim borcu ile askerlik borçlanma bedeli 28.09.2007 tarihinde ödendiğinden davacıya 01.09.2007 tarihinden itibaren ölüm aylığı bağlanmasına karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden sigortalının öldüğü 01.09.1995 tarihinde 2926 sayılı Yasa’ya tabi 5 ay 2 gün sigortalılık süresi ile birlikte davacının 28.09.2007 tarihinde yaptığı 33 aylık askerlik borçlanmasıyla ölüm aylığına esas hizmet süresi 3 yıl 2 ay, 2 gün olmuştur.
2926 sayılı Yasa’nın 23. maddesi 24.07.2003 tarihli 02.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Yasa’nın 56. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış aynı yasanın 54. maddesinde 1479 sayılı … Kanunu’nun ikinci kısım dördüncü bölümünde yer alan maddelerin tamamının yer aldığı bir kısım hükümlerinin 2926 sayılı Yasa’ya tabi sigortalılar hakkında da uygulanacağı bildirilmiştir.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 2926 sayılı Yasa’nın 23/a, 1479 sayılı Yasa’nın 41. maddesindeki 3 tam yıl sigorta primi ödeme koşulunu 04.10.2000 tarihli 619 Sayılı K.H.K. 5 yıla çıkarmış ise de, anılan bu K.H.K.’de Anayasa Mahkemesi’nin 08.08.2001 tarihinde yürürlüğe giren 26.10.2000 tarihli iptal kararı ile yürürlükten kalkmıştır. Ne var ki, 24.07.2003 tarihli 4956 Sayılı Yasa’nın 21.maddesi ile 1479 Sayılı Yasa’nın 41. maddesindeki ölüm aylığı bağlanabilmesi için gerekli sigorta primi ödeme süresi 5 yıla çıkarılmıştır. Yine aynı yasanın 57/b maddesinde ölüm aylığına ilişkin bu değişikliğin 619 Sayılı K.H.K.’nin yürürlükten kalkma tarihi olan 08.08.2001 tarihinden itibaren geçerli olacağı belirtilmiştir. Ancak, 1479 Sayılı Yasa’nın 4956 Sayılı Yasa ile değişik 41.maddesinin (a) bendinin yürürlüğe giriş maddesi olan 4956 Sayılı Yasa’nın 57/b maddesinin iptali için 11.03.2004 tarihinde Anayasa Mahkemesi’ne iptal başvurusunda bulunulmuş, Anayasa Mahkemesi’nin 23.05.2005 tarihinde yürürlüğe giren 24.06.2004 gün ve E:2004/18, K:2004/89 Sayılı Kararı ile 4956 Sayılı Yasa’nın 57. maddesinin (b) bendinin, 1479 Sayılı Yasa’nın 41. maddesinin birinci fıkrasının 4956 Sayılı Yasa’nın 21. maddesi ile değiştirilen (a) bendi yönünden Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş bu karar 02.07.2005 tarih ve 5389 sayılı Yasa’nın 4.maddesi ile 4956 sayılı Yasa’nın 57.maddesinin (a) bendine “1479 sayılı Kanunun 7 nci maddesinin ikinci fıkrası, 19,” ibaresinden sonra gelmek üzere “21” ibaresi eklenmiş ve aynı Yasa’nın 5/b maddesi uyarınca 4.maddesinin 2.8.2003 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir.
Bu kronolojik açıklamadan da anlaşılacağı gibi “üç tam yıl” koşulunu “beş tam yıl” olarak değiştiren 619 sayılı KHK.’nin yürürlüğe girdiği 04.10.2000 tarihi ile 5389 sayılı Yasa’nın yürürlüğe girdiği 02.07.2005 tarihleri arasında “beş tam yıl” koşulu yönünden yasal bir boşlukta bulunmamaktadır. HGK.’nun 2008/21-787 Esas, 2008/786 sayılı Kararı da bu yöndedir.
1479 sayılı Yasa’nın ek 9. maddesinde bu Kanun ile 2926 sayılı Kanuna göre sigortalı olanlara ve hak sahiplerine sigortalının askerlikte er olarak geçen hizmet sürelerini ve yedek subay okulunda geçen sürenin tamamını borçlanma olanağı vermiş ancak anılan maddede borçlanılan sürenin, sigortalılık süresi olarak değerlendirilebilmesi başvuru ile yasada belirtilen süre içerisinde olmak üzere borçlanma primlerinin Kuruma ödenmiş olması koşuluna bağlanmıştır.Yasa’da belirtilen borçlanma koşulları gerçekleşmeden askerlikte geçen sürenin sigortalılık süresi olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Ölüm tarihi olan 01.09.1995 tarihinde “üç tam yıl” koşulu yürürlükte ise de bu tarihte sigortalının 5 ay, 2 günlük sigortalılık süresi bulunduğundan 2926 sayılı Yasa’nın 23/a maddesinde ve 1479 sayılı Yasa’nın 41.maddesinde “primi ödenmiş sigortalılık süresi”nden söz edildiğinden bu tarihten sonra 28.09.2007 tarihinde yapılan askerlik borçlanması yoluyla elde edilen sigortalılık süresinin ölüm tarihindeki koşulların belirlenmesinde değerlendirilmesine yasaca olanak bulunmamaktadır. Yargıtay HGK.nun 30.3.2005 günlü, 2005/10-138 Esas, 2005/221 Karar sayılı ve 15.3.2006 günlü, 2006/21-36 Esas, 2006/80 Karar no’lu kararı da bu yöndedir. Askerlik borçlanmasının yapıldığı 28.09.2007 tarihinde ise “beş tam yıl” koşulu yürürlükte bulunmakla bu koşul gerçekleşmediğinden koşulları oluşmadığından davacının ölüm aylığı bağlanması talebinin reddi gerekir.
2-Mahkemenin kabul şekli bakımından da davacı askerlik borçlanmasını 28.09.2007 tarihinde yaptığı ve dava dilekçesinde de bu tarihi takip eden aybaşından itibaren ölüm aylığı bağlanmasını talep ettiği halde mahkemece ölüm aylığının 01.11.2007 tarihinden itibaren bağlanmasına karar verilmesi gerekirken talepte aşılmak suretiyle borçlanmanın yapıldığı tarihten önceki 01.09.2007 tarihinden itibaren davacıya ölüm aylığı bağlanmasına karar verilmiş olması da hatalıdır.
Mahkeme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan Sayın Çoğunluğun onama kararına katılmıyorum.
.