YARGITAY KARARI
DAİRE : 21. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2009/15292
KARAR NO : 2010/11338
KARAR TARİHİ : 22.11.2010

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalı işveren nezdinde 10.9.2000-1.11.2006 tarihleri arası çalıştığının tesbitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.
Hükmün davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
K A R A R

Dava, davacının davalı … Yönetimine ait işyerinde 10.09.2000 -01.11.2006 tarihleri arasındaki çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, istemin kabulü ile davacının davalı apartman işyerinde 10.09.2000-01.11.2006 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmiştir.
Davanın 5510 sayılı Yasanın 4/I-a bendi kapsamındaki sigortalılara ilişkin olduğu, geçiş hükümlerini içeren aynı Yasanın Geçici 7. maddesi hükmünde “bu Kanun’un yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun’un geçici 20. maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” hükmü gözetildiğinde, eldeki somut uyuşmazlığın dayandığı mevzuat hükmü 506 sayılı Yasanın 79. maddesidir
Hizmet tesbiti davaları sonuçta, tesbiti istenilen süreye ilişkin sigorta primlerinin tahsili istemini de içerdiğine göre, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 80. maddesinin açık hükmü de dikkate alındığında, bu yolda yapılacak işlemin sonradan işverenin hak alanını da ilgilendireceği açıktır. Hal böyle olunca da bu tür davalarda gerçek işverenin de taraf bulunması doğal ve hatta zorunludur. Davanın hasımda değil, hasmın temsilcisinde yanılma sonucu açılması halinde davanın husumetten red edilmeyip, gerçek temsilciye yöneltilmesi gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir. Nitekim, Hukuk Genel Kurulunun 04.10.2000 gün ve E. 2000/21-1241, K.2000/1236 sayılı kararı da aynı esasları içermektedir.
634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun 27. maddesinde ana gayrimenkulün kat malikleri kurulunca yönetileceği, 34. maddesinde kat maliklerinin , ana gayrimenkul yönetimini kendi aralarından veya dışardan seçecekleri bir kimseye veya üç kişilik bir kurula verebilecekleri bu kimseye “yönetici”, kurula da “yönetim kurulu” deneceği, ana gayrimenkulün sekiz veya daha fazla bağımsız bölümü var ise yönetici atanmasının mecburi olduğu, ana gayrimenkulün bütün bölümlerinin bir kişinin mülkiyetinde ise malikin kanunen yönetici durumunda olacağı, 35. maddesinde yöneticinin ana gayrimenkulün tümünü ilgilendiren tebligatı kabul edeceği, 20. maddesinde kat maliklerinin her birinin aralarında başka bir anlaşma olmadıkça kapıcı, kaloriferci, bahçıvan ve bekçi giderlerine eşit olarak, ana gayrimenkulün sigorta giderlerine arsa payları oranında katılacakları, 4857 sayılı Yasa’nın 110. maddesi gereğince Çalışma ve Sosyal Güvenlik
Bakanlığınca çıkarılan ve 03.03.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Konut Kapıcıları Yöneticiliğinin 3. maddesinde “işverenin” Konutun maliki ve ortaklarını, “yöneticinin” işveren vekili olarak hareket eden kişiyi ifade edeceği, 4. maddesinde konut yöneticisinin İş Kanunu ve bu Yönetmelik hükümlerinin uygulamasında ve yargı uyuşmazlıklarında işverenin temsilcisi olduğu bildirilmiştir.
Hizmet tespitine ilişkin davalar işveren vekili olan yöneticiyi hasım göstererek açılabilirse de dava sonucunda hüküm yönetici hakkında değil, hüküm yerinde işveren olan kat malikleri belirtilip, kat maliklerinin yönetim planında aksi belirtilmemiş ise eşit oranda sorumlu tutulmaları gerekir.
Kat mülkiyeti kurulmamış gayrimenkullerde davanın tüm ortaklara veya kat mülkiyeti kurulmakla birlikte yönetici veya yönetim kurulu oluşturulmamış gayrimenkullerde ise kat malikleri kuruluna (tüm kat maliklerine) karşı açılması gerekir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden;davanın, … Apartmanı Yönetimine yöneltildiği, dava dilekçesinin Tepegöz Sok. Sim. Apt. 39/1-3 Göztepe-İstanbul adresinde yönetici SadıkArma’ya Tebligat Yasası 21. maddesine göre 24.05.2007 tarihinde tebliğ edildiği, …. Apartman Yönetimi adına cevap dilekçesi ve delil listesi verilmediği gibi duruşmayada katılan olmadığı, gerekçeli karar örneğinin davalı … Yönetimine Cengizhar Sok. No:16 Göztepe-İstanbul adresinde daimi çalışanı …’ya 24.07.2009 tarihinde tebliğ edildiği, Öztaş Apartmanı yöneticisi olarak ….’ın Avukat …’a vekaletname verdiği, avukatın …. Apartman Yönetimi adına temyiz dilekçesi verildiği görülmektedir.
Somut olayda, Öztaş apartmanında dava tarihi olan 26.02.2007 tarihinde apartman yöneticisinin seçilip seçilmediği ve dava dilekçesinin tebliğ edildiği Sadık Arma’nın yönetici olup olmadığı anlaşılamamaktadır..
Yapılacak iş;davalı apartman işyerinde 26.02.2007 tarihinde apartman yöneticisinin kim olduğunu ve yönetici seçimi ile ilgili karar defterini istemek, Sadık Arma’nın yönetici olmadığının anlaşılması halinde doğru yöneticiye dava dilekçesi ile duruşma günü tebliğ edip taraf teşkili sağlandıktan sonra göstereceği delilleri toplamak, davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği gözetilerek, apartmanın daire sayısı, ısınma şekli, davacının yaptığı iş ve görevlerinin, her gün tam gününü ayırmasını gerektirecek nitelikte olup olmadığını araştırarak, çalışmanın tam gün mü yoksa part time çalışma mı olduğunu tesbit etmek ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar vermektir.
Kabule göre de, apartmanın 22 bağımsız bölümden oluşması karşısında çalışmanın tam gün mü yoksa part time çalışma mı olduğu ve davacının kapıcı dairesinde oturup oturmadığı konusunda inceleme yapılmaksızın sonuca gidilmiş olması hatalı olmuştur.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlerden ilgilisine ,22.11.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.