YARGITAY KARARI
DAİRE : 21. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2010/11297
KARAR NO : 2012/7282
KARAR TARİHİ : 03.05.2012
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 15/09/1995-30/10/2007 tarihleri arasında çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün taraf vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
K A R A R
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,
2-Dava, davacının 15.09.1995-30.11.2007 tarihleri arasında şef garson olarak 600,00TL sabit ücret ve bahşişlerle birlikte 1.500,00TL ücretle davalıya ait işyerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, davacının 19.10.2002-19.11.2007 tarihleri arasında brüt 608,40TL ücretle davalıya ait işyerinde çalıştığının tespitine, fazla istemin reddine karar verilmiştir.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa’nın 79. maddesi bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay’ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş
çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.
Somut olayda, davacının 19.10.2002-19.11.2007 tarihleri arasında davalıya ait … ve … nolu işyerlerinden çalışmalarının kısmen bildirildiği, davalıya ait bu işyerlerinde davacıdan başka çalışan olmadığı, 1007929 nolu işyerinin de davalıya ait olduğu, bu işyerlerinde çalışan tanıkların davacının işe giriş bildirgesinin verildiği 19.10.2002 tarihinden önce ve askerlik süresi dışında davalıya ait işyerinde çalıştığını doğrulamışlardır.Hal böyle olunca, mahkemece bu tanıkların beyanları dikkate alınmadan, komşu işverenlerin bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanları, yoksa işyeri sahipleri yöntemince araştırılıp dinlenmeden, davalının iddia ettiği gibi davacının 2005/6. ve 7.aylarda istirahatli olup olmadığı araştırılmadan eksik inceleme ile sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.
Yapılacak iş; davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınarak, davacının çalışmalarının kısmen bildirildiği davalıya ait … ve … nolu işyerlerinde davacıdan başka çalışan olmadığı, ancak yine davalıya ait olduğu anlaşılan … nolu işyeri çalışanlarının ise davacının 19.10.2002 tarihinden önce ve askerlik süresi dışında davalıya ait işyerinde çalıştığını doğruladığını gözetmek, davacı ile aynı dönemlerde çalışmış ve komşu işverenlerin bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlarını yoksa işyeri sahiplerini tespit edip beyanlarına başvurmak, davacının davalıya ait işyerinde işe giriş
bildirgesinin verildiği tarihten önce de çalışıp çalışmadığını, 2005/6. ve 7.aylarda istirahatli olup olmadığını usulünce araştırmak, askerlik süresince hizmet akdinin askıda olduğunu, hizmet tespitine karar verilecek süre içinde varsa istirahatli sürenin nazara alınmaması gerektiğini gözönünde bulundurmak, davacının davalıya ait işyerinde çalıştığı süreyi kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespit etmek ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar vermektir.
Kabule göre de, tespit kararı verilen dönemdeki prime esas kazancın her dönem için ayrı ayrı belirtilmesi gerekirken, davacının talep edilen sürenin tümünde aynı ücretle çalıştığı izlenimini verecek şekilde karar verilmesi ve 01.07.2007-31.12.2007 döneminde asgari ücretin brütü 585,00TL olduğu halde 608,40TL olduğunun kabulü ile yazılı şekilde karar verilmesi de hatalı olmuştur.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlerden ilgilisine, 03.05.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.