YARGITAY KARARI
DAİRE : 21. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/17490
KARAR NO : 2013/13675
KARAR TARİHİ : 27.06.2013

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalı Kurumca tahakkuk ettirilen fark prim ve gecikme zammının iptaline (sorumlu olmadığının tespiti) karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,
2-Dava, davacı …’nin eksik işçilik bildiriminde bulunduğu gerekçesiyle davalı Kurumca tahakkuk ettirilen fark prim ve gecikme zammının iptali (sorumlu olmadığının tespiti) istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davacı tarafından davalı Kuruma eksik bildirilen 6.546,62 TL fark işçilik tutarının geçikme zammı ile birlikte davalı Kuruma davacı tarafından ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı Karabük Belediyesinden “Kayabaşı Mahallesi İçme Suyu Şebekesi Yapımı ve 450 Adet Abone Bağlantısı” işini ihale yoluyla üstlenmiştir. İşyerinin Kanun kapsamına alınma tarihi 12.06.2006, işin sona erme tarihi 25.08.2006, itibari noksansız geçici kabul tarihi 08.12.2006, kesin kabul tarihi ise 28.03.2008 tarihidir. Kurumca, KDV hariç 135.000,00 TL istihkak bedeline % 22,50 asgari işçilik oranının % 25 eksiği uygulanmak suretiyle eksik işçilik tutarı hesaplanmıştır. Davacı asgari işçilik oranının % 9 olduğunu belirterek fark işçilik bulunmadığını iddia etmektedir.
Asgari işçilik uygulamasına dair uyuşmazlıkların sağlıklı çözümü için kayıt ve defterler üzerinde inceleme yapılması, faturaların doğruluğunun ve niteliğinin belirlenmesi, incelemeye konu işin (sektörün) özelliklerine göre işçilik miktarının ve asgari işçilik oranının tespiti gerekir. Bu hususların incelenmesi ise özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden; HMK’nın 266.maddesine göre asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen bir hukukçu, serbest muhasebeci mali müşavir bilirkişi (veya yeminli mali müşavir) ve asgari işçilik incelemesine konu iş (sektör) konusunda bilgi sahibi (inşaat mühendisi, … mühendisi, otel yöneticisi vb.) bir bilirkişi olmak üzere üç kişilik bilirkişi kurulundan açıklayıcı ve denetime elverişli rapor alınmalıdır.
Somut olayda, yukarıda açıklanan biçimde hukukçu, inşaat mühendisi ve serbest muhasebeci mali müşavir (veya yeminli mali müşavir) bilirkişilerden oluşturulacak kuruldan açıklayıcı ve denetime elverişli bilirkişi raporu alınması gerekirken hukukçu bilirkişiden alınan rapor doğrultusunda yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
3-Kurum dosya memurunca yapılan araştırma (ön değerlendirme) evresi sonucunda Kurumca tebliğ edilen prim borcu ve fer’ilerinin ödenmesi veya ödeneceğinin taahhüt edilmesi halinde, Kurumun inşaat ve ihale konusu işyerinde her zaman inceleme yapma hakkı baki kalmak üzere süreç tamamlanır.
Ancak işverenlerin ilişiksizlik belgesine daha kolay ulaşmalarını sağlamaya yönelik araştırma evresi sonucunda tebliğ edilen prim borcunun ödenmemesi veya taahhütname verilmemesi halinde artık gerçek bir inceleme yapılması gerekir. Bu aşamadan sonra yapılacak işlemler ve araştırma; işverene ilişiksizlik belgesi vermeye değil Kurumun prim alacağını tahsile yöneliktir.
Kurumun ön değerlendirme aşamasından inceleme aşamasına geçmesi halinde fark işçilik tutarı, fark prim ve gecikme cezasının miktarı, asgari işçilik oranı değişebildiği gibi ön değerlendirme aşamasında yapılan işlemler ve belirlenen fark işçilik tutarı kesinleşmediğinden bu aşamadan sonra uyuşmazlık konusu Kurum müfettişince belirlenen fark işçilik tutarıdır. Bu nedenledir ki dosya kapsamına göre ön değerlendirme aşamasında Kurumun eksik işçilik tutarına dair işleminin kesinleşmediği anlaşılır ise Kurum müfettişince hazırlanan asgari işçilik inceleme raporu ve ekleri getirtilerek taraflar arasındaki uyuşmazlığın doğru bir biçimde belirlenmesi gerekir.
Somut olayda mahkemece Kurum müfettişince inceleme yapılıp yapılmadığı araştırılmadan ve taraflar arasındaki uyuşmazlık belirlenmeden eksik inceleme ve araştırma sonucunda yazılı biçimde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
4-Kural olarak asgari işçilik oranı; inceleme konusu inşaatın veya ihale konusu işin yapıldığı dönemde yürürlükte bulunan tebliğe göre belirlenir.
“Ünitece yapılacak “Ön değerlendirme” ve “Araştırma” işlemlerinde, meslek mensuplarınca yapılacak incelemelerde ya da Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca düzenlenecek olan raporlarda Tebliğin yayımı tarihinden itibaren Tebliğ ekindeki asgari işçilik oranlarının dikkate alınması gerektiğinden, Tebliğin yayımlandığı tarihten itibaren (bu tarih dahil) başlayan işler ile ilgili olarak Tebliğ eki listede bulunan yeni oranlar esas alınmak suretiyle işlem yapılır.
Asgari işçilik incelemesine konu işin, tebliğin yürürlükte bulunduğu dönemde başlayıp bitmesi halinde bu tebliğdeki oranların uygulanacağı açık olup bu konuda herhangi bir uyuşmazlık çıkmaz.
Ne var ki bazı işkollarına ait asgari işçilik oranları tebliğlerde artmış veya azalmış olabilir. Bu hallerde; genelgenin yürürlüğe girdiği tarihten önce başlayıp biten veya bu tarihten önce başlamakla birlikte bu tarihten sonra sona eren işler ile ilgili asgari işçilik oranı, Kurumca yapılan asgari işçilik incelemesi kesinleşmemiş olmak kaydıyla önceki ve sonraki oranların düşük olanı nazara alınarak belirlenir.Somut olayda, işe başlama tarihi 12.06.2006, işin sona erme tarihi ise 25.08.2006 olup asgari işçilik oranının 29/9/2005 tarihli ve 25951 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Asgari İşçilik Tespit Komisyonunca Belirlenen Çeşitli İşkollarına Ait Asgari İşçilik Oranlarını Gösterir Tebliğ” hükümlerine göre belirlenmesi gerekirken somut olayda uygulanma yeri bulunmayan 16-353 Ek sayılı genelge hükümlerine göre belirlenmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
5-İhale konusu işin bünyesinde farklı faaliyet konuları (işkolları) bulunabilir. Bu halde her bir işkolunun maliyet hesabı doğrultusunda hakediş içerisindeki payı ayrı ayrı belirlenmiş ise her birisine kendi işçilik oranı uygulanarak işçilik tutarı belirlenmelidir.
İhale konusu işin tamamına ait tek bir işçilik oranı bulunmayan hallerde, her işin asgari işçilik oranı ve istihkak içindeki ağırlığı farklı olduğundan, işin çeşitli faaliyet kalemlerine (işkollarına) ayrılarak bu kalemlere mahsus asgari işçilik oranlarının aritmetik ortalamasının alınması doğru değildir.
Bu halde asgari işçilik oranının % 23 olarak belirlenmesine dair “Asgari İşçilik Tespit Komisyonu” kararı, dayanak ve ek belgeleri Kurumdan, ihaleye ilişkin tip sözleşme ve sözleşmenin eki sayılan belgelerin tamamı ihale makamından istenmeli, yukarıda açıklanan biçimde oluşturulan bilirkişi kurulundan ihale konusu işe uygulanması gereken asgari işçilik oranının ne olması hususunda rapor alınarak sonuca gidilmelidir.
Somut olayda, yukarıda açıklanan biçimde inceleme ve araştırma yapılması gerekirken işin çeşitli faaliyet kalemlerine (işkollarına) ayrılarak bu kalemlere mahsus asgari işçilik oranlarının aritmetik ortalamasının asgari işçilik oranı kabul edilerek hesaplamaya esas alınması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
6-Asgari işçilik uygulamasının “ön değerlendirme” aşamasında dosya memurunca “ihale mevzuatına göre yaptırılan her türlü işlerde” ve ” özel nitelikteki inşaat işyerleri hakkında” yapılacak asgari işçilik araştırmasında Kurumca yayımlanan tebliğ ile belirlenen asgari işçilik oranının % 25 eksiği uygulanmak suretiyle işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik tutarı belirlenir.
Dosya memurunca yapılan “asgari işçilik ön değerlendirme” işlemi esnasında işverenin kayıt ve belgeleri incelenmediğinden işverenin söz konusu ihale yada inşaat nedeniyle dışarıdan satın aldığı hizmetin bedeli (malzemeli işçilik veya salt işçilik bedeli) ile işverenin sigorta primine esas kazancın üst sınırının üzerinde bildirimde bulunduğu haller nazara alınamadığından Kurumca yayımlanan tebliğ ile belirlenen asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle, nazara alınamayan bu hususlarla ilgili yaklaşık bir indirim yapılarak asgari işçilik tutarı belirlenmekte ve böylece göreceli olarak adalet sağlanmaktadır.
Asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik tutarının belirlenmesi “ön değerlendirme” aşamasına özgü olup müfettiş incelemesi yapılması veya uyuşmazlığın yargı önüne gelmesi halinde artık asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle asgari işçilik tutarının belirlenmesi mümkün değildir.
Somut olayda, uyuşmazlığın yargı önüne gelmesi nedeniyle işverenin malzemeli ve salt işçilikli ödemeleri de gözetilerek gerçek bir asgari işçilik uygulaması yapılması gerekeceğinden, bu aşamadan sonra asgari işçilik oranının % 25 eksiği ile nazara alınması mümkün olmadığı halde bilirkişinin % 9 asgari işçilik oranının % 25 eksiği olan % 6,75 oranı üzerinden fark işçilik hesabı yapması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
7-Yasanın aradığı anlamda oluşturulacak kararların hüküm fıkralarının açık, anlaşılır, çelişkisiz, uygulanabilir olması gerekir.
Asgari işçilik uygulaması sonucu belirlenen fark prim ve gecikme zammından sorumlu olunmadığının tespiti istemine ilişkin davalarda mahkemece davacının sorumlu olmadığı prim ve gecikme zammı miktarının hükümde açıkça gösterilmesi gerekir.
Somut olayda mahkemece davacının sorumlu olmadığı prim ve gecikme zammının hükümde açıkça yazılmaması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 27.06.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.