YARGITAY KARARI
DAİRE : 21. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/13917
KARAR NO : 2016/5920
KARAR TARİHİ : 04.04.2016

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Davacı, Kurum işleminin iptaliyle, fazla tahsil edilen primlerin iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.
Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
K A R A R
Dava, davacı şirketin 5510 sayılı Yasa hükmü gereği 1 yıl süre ile 5 puanlık hazine yardımı alma haklarını iptal eden Kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Uyuşmazlık, ihale konusu iş nedeniyle Kuruma yapılan bildirim ve prim ödemesi esnasında 5510 sayılı Kanun’un 81/1-(ı) bendi kapsamında % 5 oranındaki prim teşviğinden yararlanamayan davacı işverenin bu hakka sahip olduğunun ve Kuruma yaptığı fazla ödeme tutarının iadesi (istirdatı) istemine ilişkindir.
5510 sayılı Kanun’un 81/1-(ı) bendinde düzenlenen prim teşviği 5510 sayılı Kanun’a 5763 sayılı Kanun’un 24.maddesi ile eklenmiş olup 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
5510 sayılı Kanun’un 81/1-(ı) bendine göre;
“Özel sektör işverenlerinin yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı olarak yurt içinden götürülen sigortalılar için, bu maddenin (f) bendine göre prime esas kazanç üzerinden ödenecek primin işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. Bu bent hükümlerinden faydalanabilmek için; çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak işverenler tarafından bu Kanun uyarınca verilmesi gereken aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içinde Kuruma verilmesi, bu sigortalılara ilişkin olarak yatırılması gereken sigorta primi tutarlarının Hazinece karşılanmayan kısmının yasal süresi içinde işverenlerce ödenmiş olması ve bu işverenlerin Kuruma prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcunun bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 6183 sayılı Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ettiren ve taksitlendiren işverenler ile taksitlendirme ve yapılandırma kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu bent hükmünden yararlandırılır. 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri; 2886 sayılı Kanun ve 4734 sayılı Kanun hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri, 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri; ek 2 nci madde kapsamında uygulanan teşvikten yararlanan işyerleri ile sosyal güvenlik destek primine tabi tutulmak suretiyle çalışanlar hakkında bu bent hükümleri uygulanmaz. Hazineden karşılanan prim tutarları, işverenler bakımından gelir ve kurumlar vergisi matrahının tespitinde gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz.”

01.03.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6111 sayılı Kanun’un 38.maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde yer alan “Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz.” cümlesi “Bu bent hükümleri; 21/4/2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri ile 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri, sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz.” şeklinde, aynı bentte yer alan “Bu fıkrayla düzenlenen destek unsurundan diğer ilgili mevzuat uyarınca ayrıca yararlanmakta olan işverenler aynı dönem için ve mükerrer olarak bu destek unsurundan yararlanamaz. Bu durumda, işverenlerin tercihleri dikkate alınmak suretiyle uygulama, destek unsurlarından sadece biriyle sınırlı olarak yapılır.” cümleleri “Bu fıkra ve diğer ilgili mevzuatla sağlanan sigorta prim desteklerinin aynı dönem için birlikte uygulanması halinde, bu destek öncelikle uygulanır.” şeklinde değiştirilmiştir. 6111 sayılı Kanun’un 38.maddesi ile yapılan bu düzenleme sonrasında 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na ve 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na ilişkin işyerleri teşvik kapsamından çıkartılmış olup bu işyerleri 01.03.2011 tarihinden itibaren teşvikten yararlanma hakkını kaybetmiştir.
Öte yandan; 4857 sayılı Yasa’nın 2. maddesinde bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren -alt işveren ilişkisi deneceği, bu ilişkide asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden asıl işveren ile birlikte sorumlu olacağı, işletmenin ve işin gereği teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl işin bölünerek alt işverenlere verilemeyeceği, ihtilaf konusu dönemde yürürlükte bulunan 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasa’nın 12. maddesinde ise bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin bir işte veya işin bölüm veya eklentilerinde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren deneceği, sigortalıların üçüncü kişiler aracılığıyla işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi asıl işverenin bu Kanun’un işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı düzenlenmesine yer verilmiştir.
Somut olayda; Kurum işlemine dayanak olan 24/04/2012 tarihli rapor ile davacı işyerinde dava dışı … sigortasız çalıştırıldığının tespit edilmesi nedeniyle dava dışı… Gıda Turizm San.Tic.Ltd.Şti adına alt işveren dosyası açılması gerektiği belirtilmekte olup davacı işyerinin de 5510 sayılı Yasa’nın 81. maddesinde hüküm altına alınmış 5 puanlık hazine yardımının 1 yıl süre ile iptal edilmesine dair davacıya bildirim yapıldığı anlaşılmakla davacı işyeri ile dava dışı sigortasız çalışmaların tespit edildiği işyeri arasında kira ilişkisi bulunmaktadır. Bu takdirde üst işveren olan davacı işyerinin Kurum’a karşı sadece prim borçlarından dolayı sorumluluğunun kabulü gerekir iken yukarıdaki açıklamalar göz önünde bulundurulduğunda davacının 5510 sayılı Yasa’nın 81 maddesi (ı) bendi hükümlerinden yararlandırılmamasına ilişkin Kurum işlemi yerinde olmayıp Mahkemece hatalı değerlendirme neticesi kurulan hüküm hatalı olmuştur.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı işyeri vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 04/04/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.