YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2011/1348
KARAR NO : 2011/3572
KARAR TARİHİ : 28.10.2011

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin davalı belediyece geçerli neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.
Davalı … vekili, davacının geçici işçi pozisyonunda çalıştığını, 5620 sayılı Kanunun gereğince yılda 5 ay 29 günden fazla çalıştırılamayacak olması nedeni ile işine son verildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece davacının her yıl aralıksız çalışması nedeni ile geçici işçi olduğundan söz edilemeyeceği, 5620 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra da çalıştırılmaya devam ettirildiği, davacının belirsiz süreli iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
5620 sayılı Kanunun m.1.de bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan geçici işçilerin sözleşmeli personel pozisyonlarına veya sürekli işçi kadrolarına geçirilme koşul ve yöntemi düzenlenmiştir. Buna göre maddede belirtilen kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan işçinin sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi için 2006 yılı içerisinde usûlüne uygun olarak vizesi yapılmış geçici iş pozisyonlarında toplam 6 ay veya daha fazla süreyle geçici işçi olarak çalışmış olmak gerekir. Aynı düzenlemede 2005 veya 2006 yıllarında aynı şartlarda çalışıp da askerlik, doğum veya sağlık kurulu raporuyla belgelendirilen sağlık sorunları sebebiyle iş sözleşmeleri askıda kalanların da bu hüküm kapsamında değerlendirileceği öngörülmüştür.
Sözü edilen Kanunun m.3’e göre bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren 1 inci madde kapsamındaki idare, kurum ve kuruluşlarda geçici iş pozisyonlarında işçi çalıştırılamaz. Ancak mevsimlik ve kampanya işleri ile orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde bir malî yılda 6 aydan az olmak üzere vize edilecek geçici iş pozisyonlarında işçi çalıştırılabilir.
5620 sayılı Kanunun Geçici m.1’ e göre “kanunda belirtilen şartları taşımadıkları için sürekli işçi kadrolarına veya sözleşmeli personel statüsüne geçişi yapılamayan ve bu Kanunun 3.maddesi kapsamına girmeyen geçici işçiler, ilgili idare, kurum ve kuruluşlarda bir mali yılda 6 aydan az olmak üzere bu Kanunun 3. maddesinde belirtilen usule göre vizesi
yapılacak geçici iş pozisyonlarında çalıştırılmaya devam olunabilir”.
4857 sayılı İş Kanunun 18, 19, 20 ve 21.maddelerinde öngörülen iş güvencesi hükümleri feshe karşı işçiyi korumayı sağlamak üzere kabul edilmiştir. “Fesih” olarak nitelendirilemeyecek askıya alma hallerinde, işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlandırma olanağı bulunmamaktadır.
İşveren tarafından iş sözleşmesinin 5620 sayılı Kanunun yukarıda belirtilen hükümleri çerçevesinde bir mali yılda 6 aydan az çalıştırılmak üzere askıya alınması halinde, askıya almanın tek taraflı olduğundan söz edilerek “fesih” mahiyetinde olduğu kabul edilemez. Zira kanuna dayanılarak yapılan bu tür bir işlemde işçinin muvafakatinin alınmasına gerek yoktur. Esasen işverenin de bu noktada serbest irade ile hareket ettiği söylenemez. Başka bir anlatımla, askıya alma işleminde davalı idarenin inisiyatifi bulunmadığından tek taraflı yapıldığı şeklinde nitelendirilmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin sürekli işçi kadrosuna geçirilme koşullarını taşımasına rağmen iş sözleşmesinin askıya alınması durumunda askıya almanın yasal şartları taşımadığı da dikkate alınarak “tek taraflı” işveren feshi olarak değerlendirilmesi gerekecektir.
Somut olayda, davacının 01.01.2007 tarihinde geçici işçi pozisyonunda işe başladığı dosya içeriği ile sabit olup, işe girdikten sonraki yıllarda aralıksız çalıştırılmış olması geçici işçi pozisyonunda çalıştırıldığı gerçeğini değiştirmez. Anılan düzenlemeye göre geçici işçi pozisyonunda her mali yılda altı aydan az olmak üzere ve vizeye tabi olarak işçi çalıştırılabilir. Davalı belediyece geçici işçi pozisyonunda her yıl en fazla 5 ay 29 gün çalıştırılması mümkün olan davacının iş sözleşmesini 5620 sayılı Kanunun yukarıda belirtilen hükmüne dayanarak sonlandırdığının belirtilmiş olması sözleşmenin askıya alındığı şeklinde değerlendirilmelidir. İş sözleşmesinin feshinden söz edilemeyeceğinden iş güvencesi hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Bu nedenle davanın reddine karar verilmelidir. Davanın reddi yerine yazılı gerekçe ile davanın kabulü doğru olmamıştır.
Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunun 20.maddesinin 3.fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda belirtilen nedenlerle;
1-)Yerel mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-)Davanın REDDİNE,
3-)Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
4-)Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 96.70 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5-)Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.100.00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-)Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 28.10.2011tarihinde oybirliği ile karar verildi.