YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2011/1617
KARAR NO : 2011/3856
KARAR TARİHİ : 03.11.2011

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla,
dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işverene ait işyerinde 1984 yılından bu yana çelikhane işçisi olarak çalıştığını, davalı işveren tarafından müvekkiline gönderilen 14.01.2009 tarihli noter ihtarnamesinde dünyadaki ekonomik krizin kendi işletmelerini etkilediğini, krizin etkilerinin en az zararla atlatılmasına teminen tüm önlemlerin alındığını, vardiya sayısının düşürülüp fazla mesailerin kaldırıldığını, birikmiş yıllık ücretli izinlerinin kullandırıldığını, en son olarak ücretsiz izne muvafakat edilmesini, aksi halde istihdamı korumaya yönelik başka çare kalmayacağını ihtar ettiğini, müvekkilinin ücretsiz izne çıkmayı kabul etmemesi üzerine bu sefer 13.02.2009 tarihli noter ihtarnamesi ile sendikanın da bilgisi dahilinde çalışanların % 75’inin ücretsiz izin kullanmayı kabul ettiklerini, üretimin azaldığı iki haddehaneden birinin kapatıldığını, istihdamın korunması mümkün olmadığından ve ücretsiz izine çıkmayı da kabul etmediğinden 14.02.2009 tarihi itibariyle iş akdinin feshedildiğinin bildirildiğini, feshin asıl amacının müvekkilinin TİS’ten kaynaklanan bir takım yasal haklarının hüküm altına alınmasına teminen Karşıyaka 2.İş Mahkemesi’nde açtığı dava sebebiyle yapıldığını, zira işverenin ekonomik kriz bahanesiyle işten çıkardığı diğer işçilerinden davalı aleyhine dava açan işçiler olduğunu, müvekkilinin ücretsiz izne ayrılmasının işverence zorlanamayacağını ve feshe gerekçe yapılamayacağını, ekonomik kriz sebebiyle alındığı iddia edilen önlemlerinde asılsız olduğundan bahisle müvekkilinin işe iadesine talep ve dava etmiştir.
Davalı işveren vekili, tüm dünyada ve ülkemizde ekonomik krizin yaşandığını, bir çok işletmenin varlığını sürdürebilmesi için maliyetleri mümkün olduğu kadar kısmak zorunda kaldığını, ayrıca müvekkilinin faaliyet gösterdiği sektörün ihracat ağırlıklı olması sebebiyle üretim ve satış oranları yönünden söz konusu krizden ciddi anlamda olumsuz etkilendiğini, üretim miktarının % 83 (Temmuz 2008 – Şubat 2009 dönemi), satış miktarının % 72 oranında azaldığını, bu nedenle müvekkilince bir takım önlemler alındığını, işyerinde fazla mesai uygulamasının kaldırılıp vardiya sayısının düşürüldüğünü, işçilere birikmiş yıllık izinlerinin kullandırıldığını, üretimdeki üç ark ocağından ikisinin, iki haddehaneden birisinin kapatıldığını, 03.01.2009 tarihinde ücretsiz izin uygulanacağının ilan edildiğini, bu uygulamanın 15.01.2009-15.04.2009 döneminde ve her bir çalışan için ortalama bir aylık süre için öngörüldüğünü, ayrıca bu dönemde işçilerin kısa çalışma ödeneğinden yararlandırılması için işlemlere başlandığını, ücretsiz izin döneminde ikramiye ve sosyal yardımların ödenmeye devam edileceği duyurusu yapıldığını, çalışanlardan % 75’inin İşçi Sendikası’nın da bilgisi dahilinde bu uygulamaya rıza gösterdiğini, davacı dahil bazı çalışanların ise bu uygulamayı kabul etmediğini, işçilik maliyetlerinin makul seviyede azaltılmasının zorunlu hale geldiğini, bu zorunluluk sonucu toplu işçi çıkartmaların yaşandığını, bu işlem yönünden de gerekli bildirimlerin yapıldığını, bu zorunluluk kapsamında iş akdi feshedilecek işçilerin seçiminde işletmenin krizi atlatmasına destek veren ve vermeyenlerin kıstas olarak belirlendiğini, bu seçimin objektif ve genel olarak uygulandığını, yapılan fesihler haklı ve geçerli nedenle yapılmakla davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece keşif sonrası alınan bilirkişi raporundaki tespitler kapsamında işyerinde ekonomik kriz kabul edilmekle birlikte, ekonomik krizi aşmak için alındığı belirtilen tedbirlerin fesih tarihinden önce de mevcut olduğu, kısa çalışma ödeneği için başvuruda bulunulmuş ise de, yapılan bu başvurunun 02.01.2009 tarihli olduğu, başvuru tarihinde işyerinde 824 işçinin çalıştığı, bu başvurunun tüm işçiler yönünden değil, 680 işçi yönünden yapıldığı değerlendirildiği, bu başvurudan önce zaten bir kısım işçilerin iş akitlerinin feshinin düşünüldüğü, dolayısıyla iş akdi feshedilecek işçi sayısı dışlanmak suretiyle bu başvurunun yapıldığı, bu başvuru sonucu alınmadan fesihlerin yapıldığı, somut olayda; işverence ücretsiz izin uygulaması yönünden işçilere teklifte bulunulduğu, işçilerin yaklaşık %75’i bu uygulamayı kabul etmekle birlikte, davacı tarafça objektif neden olmaksızın bu teklifin kabul edilmemesi nedeniyle istihdam olanağının kalmadığı gerekçesiyle iş akdinin feshedildiği, işçilerin bu yöndeki bir uygulamayı kabul etme zorunluluğu olmadığı gibi, kabul etmeyen işçilerin davranışlarının iş yasasının 25. maddesi kapsamında değerlendirilebilecek doğruluk ve bağlılığa uymayan davranış niteliğinde de kabul edilemeyeceği, ayrıca ekonomik krize rağmen yıl bazında yaşanan üretim ve satış rakamlarındaki azalmanın %2 ve %1,7 gibi az seviyede kalması, işçi giderlerinin üretim giderleri içindeki payının çok yüksek seviyede olmaması, krize rağmen 2008 yılından 2007 yılına göre net karda bir artışın mevcudiyeti işçilerin iş akitlerinin feshi için geçerli bir nedenin bulunmadığını gösterdiği, kısa çalışma ödeneğinin 09.03.2009 tarihinde kabul edildiği dikkate alındığında, bu başvurunun sonucu dahi beklenmeden fesihlerin gerçekleştirilmiş olması feshe “son çare” ilkesine uygun olarak başvurulmadığını ortaya koyduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 14. Maddesine göre “Sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensupluk, servet, doğum veya herhangi başka bir durum bakımından hiçbir ayırımcılık yapılmadan sağlanır”. Yine 111 Sayılı Ayrımcılık Sözleşmesinin1.a maddesinde, “Irk, renk, cinsiyet, din, siyasal inanç, ulusal veya sosyal menşe bakımından yapılan iş veya meslek edinmede veya edinilen iş veya meslekte tabi olunacak muamelede eşitliği yok edici veya bozucu etkisi olan her türlü ayrılık gözetme, ayrı tutma veya üstün tutma” ayrımcılık olarak nitelendirilmiştir.
Anayasa’nın 10 ncu ve 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 5 nci maddeleri bu sözleşmelerin iç hukuktaki yansımalarıdır. Anayasanın 10. Maddesinin 1. Fıkrasında açıkça “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir.
İş Kanunu’nun 5. Maddesine göre de “İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz. İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz”.
Anılan 5. Madde ile ayırımcılık açısından doğrudan ayırımcılık yanı sıra dolaylı ayırımcılık da yasaklanmış, ancak doğrudan veya dolaylı ayrımcılığı tanımlamamıştır. Ölçüt olarak alınacak Avrupa Birliğinin 2000/48/AB, 2000/73/AB, 2000/78/AB, 2006/54 sayılı yönergelerindeki tanımlara göre “bir işçi yasaklanan ayırımcılık nedenlerinden dolayı, örneğin cinsiyeti, gebeliği veya ırkı, dili nedeniyle, bir başka işçinin muhatap olduğu veya olacağı davranışa göre daha olumsuz, daha az lehe, bir davranışa muhatap kalıyorsa doğrudan ayırımcılık; buna karşın görünüşte yasaklanan ayırımcılık nedenleri ile bir ilgisi bulunmayan işveren kararı, davranışı veya işlemi, örneğin bir cinse mensup kişileri diğer cinse mensup kişilere göre özel olumsuz bir duruma sokmakta, olumsuz biçimde etkilemekte ise dolaylı ayrımcılık söz konusudur.
Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.” Bu maddeye dayanılarak yapılacak değişiklik feshinde; değişiklik ve fesih bildirimlerinin yazılı yapılması ve sebeplerinin de yazılı gösterilmesi geçerlilik koşuludur.
Dosya içeriğine göre iş sözleşmesi davacı dahil 14.02.2009 tarihinde feshedilen işçilerin tamamına yakını, Toplu İş Sözleşmesi fark alacakları için işveren aleyhine dava açan kişilerdir. Davalı işveren ekonomik kriz nedeni ile fesihten önce aldığı tedbirlerden fazla mesai uygulamasını dava açan işçiler yönünden kaldırmış, kısa çalışma ödeneği için başvurusunda bu işçileri devre dışı bırakmış, keza ücretsiz izin uygulamasını 15.01.2009 tarihinde her işçi için 30 gün uygulayacağını belirtmesine rağmen, ücretsiz izin uygulamasına başlamadan kısa çalışma ödeneği listesinde yer verilmeyen dava açan işçilerin işten çıkarma kararı almış ve daha sonrada ücretsiz izne çıkarıldığı iki gün içinde kabul etmediği takdirde istihdamının mümkün olmadığını noter kanalı ile ihtar etmiş ve iş sözleşmesini de bu nedenle feshetmiştir.
Somut uyuşmazlıkta, davalı işverenin fesihten önce aldığı kararların uygulanması, kısa çalışma ödeneği başvurusunda, ücretsiz izin uygulamasında aleyhine dava açan işçiler ile açmayan işçiler arasında dolaylı ayrımcılık yapmıştır. İş sözleşmesinin feshinde de aynı işçileri işten çıkararak aynı uygulamaya gitmiş ve ücretsiz izni kabul edip etmediği 6 günlük süre beklenmeden 22. Maddedeki koşullara da aykırı da davranmıştır. Davalı işverenin uygulaması yukarda açıklanan normatif kurallar, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Ayrımcılık Sözleşmesi, Anayasa’nın 10 ve 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 5. Maddesine aykırıdır. Davacının iş sözleşmesinin feshinden önceki fesih dışındaki önlemlerin uygulamasında ve iş sözleşmesinin feshinde, davalı işveren dolaylı olarak ayrımcılık
yapmıştır. Fesih geçerli nedene dayanmamaktadır. Mahkemece feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesi isabetli olduğundan, kararın bu gerekçe ile ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 03/11/2011 gününde oybirliği ile karar verildi.