YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/16342
KARAR NO : 2012/22534
KARAR TARİHİ : 12.10.2012

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

İş sözleşmesinin geçerli neden olmaksızın davalı işveren tarafından feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.
Davalı işveren vekili, davacının iş sözleşmesinin performans düşüklüğü nedeni ile feshedildiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, davalı şirketin davacının performansının ilerletilmesi için çalışma dönemi boyunca gerekli tüm çabayı gösterdiği, buna rağmen davacıdan beklenen performansının istenilen düzeye gelmediği, bu çerçevede davalı şirketin iş sözleşmesini geçerli nedenle feshetmek için şartların mevcut olduğu, son çare ilkesi gereğince de davacının tıbbi satış mümessili olarak bulunduğu pozisyon itibariyle şirketteki mevcut diğer pozisyonlarda değerlendirildiğinde başka bir birimde çalışmasının söz konusu olamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18/1. maddesine göre, işveren, iş sözleşmesini işçinin davranışlarından kaynaklanan nedenlerle geçerli olarak feshedebilir. 4857 sayılı Kanun’un gerekçesinde hangi hallerin işçinin yetersizliği nedeniyle geçerli fesih hakkı bahşedeceği örnek kabilinden sayılmış olup bunlar; ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma, gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma, işe yoğunlaşmasının giderek azalması, işe yatkın olmama, öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği, sık sık hastalanma, çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık, uyum yetersizliği, işyerinden kaynaklanan sebeplerle yapılacak fesihlerde emeklilik yaşına gelmiş olma halleridir. Kanunun gerekçesinde ifade olunan yetersizlikten kaynaklanan sebepler dışında, işçiyle yapılan iş sözleşmesi, işyeri personel yönetmeliği, kurumsal çalışma ilkeleri veya işyerine özgü performans değerlendirme kriterlerinde yer alan işçinin verimliği ile ilgili beklentilerin karşılanamaması halinde de geçerli sebeple fesih uygulanabilir.
Performans, en basit tanımıyla verimliliğin ölçülmesidir. İşçinin iş sürecinde harcadığı ve işin üretimine kattığı emeğin kalitesi ve düzeyi, işçinin performansını oluşturur. … zamanda işçinin harcadığı emeğin sonucu olan üretimin düzeyi ise işçinin verimliliğini gösterir. Başka bir anlatımla performans, iş sürecinde yer alan emeğin bir boyutu, verimlilik ise … zamanda harcanan emeğin sonucudur. Buna göre performansı yüksek olan işçinin verimlilik düzeyinin de yüksek olması beklenir. İşçinin performans ve verimlilik sonuçlarının geçerli bir nedene dayanak olabilmesi için objektif ölçütlerin belirlenmesi zorunludur. Performans ve verimlilik standartları işyerine özgü olmalıdır. Objektiflik ölçütü o işyerinde aynı işi yapanların aynı kurallara bağlı olması şeklinde uygulanmalıdır. Performans ve verimlilik standartları gerçekçi ve makul olmalıdır. Performans ve verimlilik sonuçlarına dayalı geçerli bir nedenin varlığı için süreklilik gösteren düşük veya düşme eğilimli sonuçlar olmalıdır. Koşullara göre değişen, süreklilik göstermeyen sonuçlar geçerli neden için yeterli kabul edilmeyebilir. Ayrıca performans ve verimliliğin yükseltilmesine dönük hedeflere ulaşılamaması tek başına geçerli neden olmamalıdır. İşçinin kapasitesi yüksek hedefler için yeterli ise ancak işçi bu hedefler için gereken gayreti göstermiyorsa geçerli neden söz konusu olabilir.
Diğer taraftan, performans değerlendirilmesinde objektif olabilmek ve geçerli nedeni kabul edebilmek için, performans değerlendirme kriterleri önceden saptanmalı, işçiye tebliğ edilmeli, işin gerektirdiği bilgi, beceri, deneyim gibi yetkinlikler, işyerine uygun davranışlar ve çalışandan gerçekleştirmesi beklenen iş ve kişisel gelişim hedeflerinde bu kriterler esas alınmalıdır. Bir başka anlatımla, çalışanın niteliği, davranışları ve sonuçta ulaştığı hedef önemli olmaktadır. Bu kriterler çalışanın görev tanımına, verimine, işverenin kurumsal ilkelerine, uyulması gereken işyeri kurallarına uygun olarak objektif ve somut olarak ortaya konmalı ve buna yönelik performans değerlendirme formları hazırlanmalıdır. İşyerine özgü çalışanların performansının değerlendirileceği Performans Değerlendirme Sistemi geliştirilmeli ve uygulanmalıdır.
İşçinin, deneme süresi de belirli (ki bu en az altı ay olmalı) bekleme süresi içinde saptanan mesleki özelliklerine dayanarak, bu süreden sonra performans ve verim düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesi feshedilirse bu geçerli neden olarak kabul edilemez. Yani bu süre içinde işçinin çalışma standartları ve mesleki özellikleri daha sonraki performans ve verimlilik ölçümü bakımından işverenin kabul ettiği sınırlar olarak dikkate alınır. Ancak, bu sınırların altına düşülmesi ve bunun süreklilik göstermesi halinde geçerli neden doğabilir. İşveren, bu sınırların üstünde bir performans ve verimlilik beklentisinde haklı olduğunu … sürüyorsa, bu beklentiyi doğrulayacak eğitim ve iş koşullarının iyileştirilmesi gibi performans artırıcı olanakları sağladığını da kanıtlamalıdır.
Dosya içeriğine göre, davalıya ait işyerinde 03.09.2008-12.07.2011 tarihleri arasında tıbbi mümessil olarak çalışan davacı işçinin iş sözleşmesi performans düşüklüğü nedeni ile 4857 sayılı Kanun’un 18. maddesi uyarınca feshedilmiştir. Yargılama sırasında alınan 29.03.2012 tarihli bilirkişi raporunda da belirtildiği gibi, davacının davalı şirkette Eylül 2008 döneminde işe başladığı ve iş akdinin Temmuz 2011 döneminde feshedildiği gözönüne alınarak, davalı tarafından dosya içerisinde gerek davacının 2010 yıl ortası TMS değerlendirme formunda yer alan performans notu dışında diğer dönemlerdeki performans notlarının açık, somut ve değerlendirmeye elverişli bir şekilde ortaya konulmamış olduğu ve davacının savunmalarında belirttiği üzere ürün bazında performansını iyileştirme gayreti içerisinde olduğu tespit edilmiştir. Bu durumda, davacının diğer dönemlere ilişkin performansının düşük olduğu ilgili unsurlar açısından ispatlanamamıştır. Diğer yandan, davacının performansının düşük olduğu düşünülse dahi, feshin son çare olma ilkesinden hareketle, işçinin eğitilmesi veya çalışma koşullarında esaslı değişiklik yapılarak daha farklı birimlerde çalıştırılması da düşünülmelidir. Davacıya performansını yükseltme amacıyla yöneticisinin coaching çalışmaları dışındaki performansının gelişimine yönelik hizmet içi vb. herhangi bir eğitim verildiği tespit edilmemiştir. Ayrıca, feshin son çare olduğu ilkesi gereğince davacının görev ve pozisyon değişikliği yapılabilir, kendisine uygun başka bir bölüm veya birimde çalıştırılması yoluna gidilebilirdi. Davalı tarafından bu yolun da denenmemiş olduğu görülmektedir. Somut bu maddi olgulara göre davalı işverenin 4857 sayılı Kanun’un 20/1. maddesi gereğince üzerine düşen ispat yükümlülüğünü yerine getiremediği ve feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşılmaktadır. Davanın kabulü yerine yazılı şekilde reddi hatalıdır.
Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda belirtilen nedenlerle;
1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE,
3-Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak 4 aylık ücreti olarak belirlenmesine,
4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,
5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.200,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 187,70 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak, oyçokluğu ile 12.10.2012 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Davacının iş sözleşmesi, performans düşüklüğü nedeniyle feshedilmiştir. Dosya kapsamına göre davacıya işverence yeterli destek verildiği halde performansını yükseltmek için gayret göstermediği anlaşılmaktadır. Temyiz konusu kararın gerekçesinde de vurgulandığı gibi diğer çalışanların performans değerlendirmesi ile yapılan karşılaştırmada objektif olarak istenen performansı sağlayamadığı belirlenmiştir. Yargılama sırasında alınan bilirkişi raporunda feshin geçerli sebebe dayandığının kanıtlanmadığına ve özellikle feshin son çare olması ilkesine uyulmadığına ilişkin tespit soyut gerekçelere dayanmaktadır. Bilirkişi raporunda davacının başka bir birimde değerlendirilmesi yönüne gidilmediğine değinilmiş ise de hangi birimde ve ne şekilde değerlendirileceği somut olarak açıklanmamıştır. Tüm bu belirlemeler ışığında sonuç olarak yerel mahkemece davanın reddine dair verilen kararda dosyadaki delillere göre bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Bu nedenlerle hükmün onanması gerektiğinden sayın çoğunluğun aksi düşünce ile oluşturduğu bozma kararına katılamıyorum.