YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/19832
KARAR NO : 2013/18515
KARAR TARİHİ : 10.09.2013

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin 14.08.2000 Fortis Bank A.Ş.’de çalışmaya başladığını, son olarak Kobi Kredileri Tahsisi Müdürü olarak görev yaptığını davalı … A. Ş.’nin 14.02.2011 tarihinde Fortis Bank A.Ş’yi aktif ve pasifi ile devralmasından sonra 22.12.2011 tarihinde istihdam fazlalığı gerekçesi Güneydoğu Anadolu Bölgesi/Kobi Kredileri Tahsis Yöneticisi olarak atandığını, ücretini düşürülmesi ve müdür kadrosundan yönetici kadrosuna geçirilmesi sebepi ile çalışma şartlarında esaslı nitelikle değişiklik öngören bu görevi kabul 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi gereğince kabul etmediğini, bunun üzerine iş sözleşmesinin işverence geçerli sebepe dayanılmaksızın feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.
Davalı vekili, müvekkili bankanın Fortis Yatırım Menkul Değerler A.Ş.’yi tüm çalışanları ile birlikte devraldığını, iki şirketin kurum örgütünü ve çalışanlarını tek işletme bütünlüğü içerisinde toplanması amacı ile yeniden yapılandırılmaya gidilerek norm kadroların yeniden belirlendiğini, davacının çalıştığı Kobi Kredileri Grubunda istihdam fazlalığının oluştuğunu bu sebeple davacının Güneydoğu Anadolu Bölgesi/Kobi Kredileri Tahsis yöneticisi olarak görevlendirildiğini, bu görevin davacı tarafından kabul edilmemesi sebepiyle iş sözleşmesinin geçerli sebebe dayalı feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece; davalı şirket ile Fortis Bank A. Ş. birleşmesinden sonra yapılan organizasyon değişikliği ve norm kadro çalışması sonucunda Kobi Kredileri grubunda dokuz kişilik istihdam fazlalığının oluştuğu ve davalı işverenliğin iş sözleşmesindeki nakil yetkisini kullanarak davacıyı nitelik ve deneyimlerine uygun Güneydoğu Anadolu Bölgesi/Kobi Kredileri Tahsis Yöneticisi olarak çalışmasının görevlendirmek istediği, davacı tarafından bu görevlendirmeyi kabul edilmemesi sebepiyle işverence iş sözleşmesinin geçerli sebeplerle feshedildiği gerekçesi , davanın reddine karar verilmiştir.
Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı Kanun’un 18. ve devamı maddeleridir.
4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.
İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış imkânlarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini imkansız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.
4857 sayılı Kanun’un 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli sebeplere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel şartlarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih sebeplerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri sebepleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli sebepi olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli sebep teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri sebepi ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır
4857 sayılı Kanun’un 22. maddesine dayanılarak yapılacak değişiklik feshinde; işverenin yönetim hakkı kapsamında kalan ve geçerli sebepe dayanan değişiklikler çalışma şartlarının esaslı değişikliği olarak nitelendirilemez. İşyerinde iş şartlarında değişikliği gerektirmeyen çalıştırılma imkânı, değiştirilmiş iş şartları altında çalıştırılabileceği başka bir çalışma yerine nakilden önce uygulanması gereken tedbirdir. İşçinin iş şartlarının değiştirilmesi gerekmeden çalıştırılabileceği birden fazla çalışma yeri varsa, işveren bunlar arasından birini seçme hakkına sahiptir. İşverenin talimat verme hakkı kapsamında alternatif tedbirler arasında iş şartlarında ve sözleşme değişikliğine sebep olmayacak şekilde bir tedbir olanağı var ise ve bu kapsamda bir çalışma yerinde çalıştırabilecekse değişiklik feshine başvurulmaması gerekir
Somut olayda, davalı işveren tarafından Fortisbank A.Ş.’nin 14.02.2011 tarihinde devralınmasından sonra 24.02.2011 ve 25.02.2011 tarihli yönetim kurulu kararları ile organizasyon yapısında değişikliğe gidildiği ve norm kadroların yeniden belirlendiği anlaşılmaktadır. Davalı banka tarafından yeniden yapılanma sonrasında, birleşme öncesi Kobi Kredi Tahsis Direktörü olarak çalışmakta davacının unvanın Kobi Kredi Tahsis Müdürü olarak belirlediği ve davacının fesih öncesinde dokuz ay kadar bir süre boyunca bu şekilde istihdam edildiği görülmektedir. Davalı işveren 22.12.2011 tarihinde yeni bir işlem gerçekleştirilerek, davacıya yeni oluşturulan organizasyon yapısı içerisinde Kobi Kredileri Müdürlüğü görevinden daha alt derecede bir görev olan Kobi Kredileri Yöneticiliği görevi teklif edilmiştir. Ayrıca İstanbul ‘da görev yapan davacı Gaziantep’e atanmıştır. Davacı işçi tarafından bu görevlendirmenin, daha alt düzeyde bir görev olması ve ücretinin düşeceği gerekçesi ile kabul edilmediği anlaşılmaktadır
Her ne kadar taraflar arasındaki iş sözleşmesi ile işverene görev yeri itibari ile nakil yetkisi tanınmış ise de, davacının daha düşük ücretle alt düzey bir göreve atanması işverenin nakil yetkisi içerisinde değerlendirilemez. Davacı görev değişikliğini atandığı yer yönünden reddetmemiştir. Aksine ücretinin düşürüldüğünü ve daha alt bir göreve atanması sebebi ile kabul etmediğini bildirmiştir. Mahkemece, bu yönde bir değerlendirme yapılmamış davacının yeni atandığı görevin önceki görevinden daha alt düzey bir görev olup olmadığı, ücretinde azalma meydan gelip gelmeyeceği belirlenmemiştir.
Ayrıca davacı, fesih tarihinde çalıştığı Kobi Kredi Tahsis Müdürlüğü görevine bir başka çalışanın atandığı, bu kadronun kapanmadığını belirtmektedir. Bu hususta da şirket kayıtları üzerinde inceleme yapılmalı, davacının fesih tarihinde çalıştığı kadronun kapatılıp kapatılmadığı, fesihten sonra aynı kadroya yeni işçi alınıp alınmadığı, nakil yolu ile görevlendirme yapılmış ise görevlendirilen personelin davacı ile aynı statüde olup olmadığı gibi hususlar değerlendirilmeli ve davacının çalıştığı kadro açısından istihdam fazlası meydana geldiğinin tespit edilmesi halinde ise davalı işveren tarafından dosya içerisine ibraz edilen, fesih öncesi ve sonrası işe alınan işçiler ile, nakil yoluyla görevi değiştirilen müdürleri gösterir listeler denetime tabi tutularak davacının kıdemi ve eğitimine uygun bir başka görev teklif edilip edilemeyeceğine ilişkinde bir değerlendirme yapılarak sonucuna göre hüküm kurulmalıdır. Sadece norm kadro uygulaması yapılması ve davacının sözleşme ile işverene yer yönünden nakil yetkisi tanımış olması gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmesi eksik incelemeye dayalı ve isabetsizdir.
SONUÇ: Temyiz olunun kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine kesin olarak oy birliğiyle 10.09.2013 tarihinde karar verildi.