YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/20406
KARAR NO : 2013/21634
KARAR TARİHİ : 21.10.2013

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
İş sözleşmesinin geçerli ve haklı sebep olmadan davalı işveren tarafından feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı işveren vekili, vakıf bünyesinde 21 kişi çalıştığını, davacı ile eşinin 2000 yılında vakıfta sözleşmeli işçi olarak çalışmaya başladıklarını, davacının eşinin sahte belge ile vakfın banka hesabından para çekerken yakalandığını, hakkında suç duyurusunda bulunulduğunu, davacının aynı çatı altında yaşadıkları ve tüm olaylardan haberdar olduğu halde işyerinin zarara uğratılmasına açıkça göz yumduğunu, tüm bunlara rağmen kanuni haklarının ödendiğini, vakfın gelirinin egzoz emisyon ölçümünden sağlandığını, ölçüm yetkisinin Bakanlığa verilmesi ile vakıf gelirinin tamamı ile bittiğini, 2005 yılı sonu itibariyle stratejik görev ifa edenler dışında kalan çalışanların iş sözleşmelerinin sona erdirildiğini belirterek, davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davalı tarafından davalı işyerinde çalışan sayısının 21 kişi olduğu beyan edilmiş ise de Fatih Sosyal Güvenlik Merkezinin 16.12.2011 tarihli yazısı ekindeki dönem bordroları incelendiğinde, iş sözleşmesinin fesih tarihi itibari ile davalı işverenin 1007299 sicil nolu işyerinde 10 kişi, 100130840 sicil nolu işyerinde 21 kişi olmak üzere toplam 31 kişi çalıştığı ve 30 işçi sayısının sağlandığı, tüm dosya kapsamı ile davacının iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 19. maddesinde belirtildiği şekilde yazılı olarak feshedilmediği gerekçeleriyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kararın davalı tarafından temyizi üzerine mahkeme kararı, Dairemizin 2011/759 esas, 2012/16652 karar sayılı ve 12.07.2012 tarihli ilamı ile davalıya ait iki işyerinin de aynı işkolunda faaliyet gösterip göstermediğinin tespiti ile farklı iş kolları ise sayıya dahil edilmemesi gerektiği ve davalının ikale savunmasını ispatlaması için şahitlerinin dinlenmesi gerektiği gerekçeleri ile bozulmuştur.
Mahkemece, bozmaya uyularak feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davalı temyiz etmiştir.
Gerekçe:
Taraflar arasında fesih tarihi itibariyle işverence otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve dolayısıyla davacının iş güvencesi kapsamında kalıp kalmadığı, ayrıca taraflar arasındaki iş sözleşmesinin ikale ile sona erip ermediği uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı Kanun’un 18. ve devamı maddeleridir.
Mahkemece Daire bozma kararına uyulduktan sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilgili belgeler celp edilmiştir. Sosyal Güvenlik Kurumu yazısında; 1007299 sicil nolu işyerinin “çevre düzenlemesi ve bakım faaliyetleri” iş kolunda faaliyet gösterdiği, işyerinde Haziran 2011′ de 10 işçinin çalıştığı bildirilmiştir. İşyeri kayyında mahiyet olarak “ VAKIF” yazmaktadır. 1130840 sicil nolu işyerinin 2011 yılı temmuz ayından itibaren çalışan işçi sayısına ilişkin belgeler gönderilmiş olup, işkolu bildirilmemiştir. İşyeri tescil bilgilerine göre mahiyeti “ Ort. Bür. Yön. Hizm. Faal” olarak yazmaktadır. Mahkemece İş Kolları Tüzüğünde çevre düzenlemesine ilişkin bir iş kolu olmadığı ve her iki işyerinin de vakfın faaliyet alanında çalıştığı belirtilerek 30 işçi koşulunun oluştuğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir. Gerçekten de Tüzükte “çevre düzenlemesi ve bakım faaliyetleri” şeklinde bir işkolu bulunmamaktadır.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 5. maddesi ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nca 19 Aralık 2012 tarih ve 28502 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren İşkolları Yönetmeliği’nin 4. maddesi gereğince, bir işyerinin hangi işkoluna girdiği konusunda anlaşmazlık çıkması halinde, ilgililerin başvurusu üzerine işkolu, o işyerinde yürütülen işin niteliğine göre Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca belirlenecektir.
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından bir işyerinin hangi işkoluna girdiği hususu İş Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından tespit edilmektedir.
İşkolları Yönetmeliği’nde, bir işyerinin hangi işkoluna dâhil olduğunu belirlenirken, işyerinde üretilen mal veya hizmeti esas almıştır. O halde, işkolu tespitinde esas incelenmesi ve belirlenmesi gereken, işverenin asıl yahut alt işveren olup olmadığı değil, işyerinde üretilen asıl mal ve hizmetin ne olduğudur. İşyerinde üretilen mal ve hizmetin birden fazla işkolunu ilgilendirmesi halinde, ağırlıklı işin ne olduğunun tespiti gerekir. Bu sebeple asıl işveren tarafından bir başka işverene, yürütülmek üzere yardımcı işlerin verilmesi durumunda, önemli olan husus işyerinde yürütülen birden fazla mal veya hizmet üretimi konularından hangisinin asıl iş olduğunun tespit edilmesidir.
Asıl iş tespit edildikten sonra, işyerinin hangi işkoluna girdiği bu tespite göre belirlenmeli ve yardımcı işler de bu işkolundan sayılmalıdır. Yapılan incelemede, işyerinde çalışan işçilerin üretimdeki ağırlıklı sayısı ile mal ve hizmet üretimindeki yatırımın niteliği ve büyüklüğü gözönünde bulundurulmalıdır. İşkolu tespiti ile ilgili incelemelerde:
a) İşyerinin uluslararası meslek kodu ile verilmiş sicil numarası,
B) Varsa işyerinin kurulu bulunduğu işkolu ile ilgili yargı kararları,
c)Tüzel kişiliklerde, şirket ana tüzüğü, kamu kurum ve kuruluşlarında kuruluş kanunu gibi belgelerdeki şirketin amacı ve faaliyet konusu,
d) İşyerinin varsa teşkilat şeması, bölümleri, işçi sayısı ve işçilerin yaptıkları işler, üretim akım şeması ve bu şema içinde işçilerin çalıştıkları bölümler,
e) Üretilen maddelerin niteliği, elde edilen mamul madde,
f) Asıl iş ve asıl işe yardımcı işlerin ne olduğu,
g) Asıl işverene bağlı diğer işyerleri gibi hususlar incelenir.
Mahkemece işyerinde keşif yapılarak; iş kolu tespiti hususundaki prosedür gereğince işlem yapılıp davalıya ait iki işyerinin aynı işkolunda olup olmadığı ve işe iade davası yönünden 30 işçi şartının oluşup oluşmadığı açık ve tereddüte mahal bırakmayacak şekilde belirlenmelidir. Eksik inceleme ve araştrıma ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 21.10.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.