YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/20653
KARAR NO : 2013/18524
KARAR TARİHİ : 10.09.2013

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin işyerinin sürekli zarar etmesi ve istihdam fazlalığı gerekçe gösterilerek işveren tarafından feshedildiğini, ancak işyerine yeni işçi alımları yapılarak fesih gerekçesinde tutarlı davranılmadığım ileri sürerek feshin geçersizliğine ve müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.
Davalı vekili, müvekkili şirketin davacının çalışmakta olduğu lokantayı zararda ve borçları olduğu halde devraldığını, mevcut borçlar ödendikten sonra işletmeyi zarar durumundan kurtarabilmek için yemek çeşitlerinde daralmalara gidildiğini ve ödül çalışmalarının yapıldığını, ancak şirketin kar hedeflerine ulaşamadığı ve zarar ettiği, en son çare olarak çalışan sayısında tenkisata gitme kararı alındığını, davacının iş sözleşmesinin istihdam fazlalığı sebebi ile geçerli sebebe dayalı feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, 2011 yılı itibari ile şirketin kar hedeflerine ulaşamadığı ve zarar ettiği, işverenin bir yandan kadro fazlalılığı, iş daralması sebebine dayalı olarak bir kısım çalışanın işine son verirken diğer taraftan işçi alımına devam ettiği, feshe dayanak olarak gösterilen işletmesel kararla çelişen uygulama içinde olduğu, feshin geçerli sebebe dayanmadığı gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar arasında, işveren tarafından gerçekleştirilen feshin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. ve devamı maddeleridir.
4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.
İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış imkanlarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, hammadde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini imkansız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.
İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma imkanlarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.
4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 2. fıkrasına göre feshin geçerli sebepe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.
Somut olayda, davalı işveren tarafından işletmenin iş hacmindeki daralma ve satışlardaki düşüşler sebebi ile gerçekleşen istihdam fazlalığı sonucunda, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshedildiği ileri sürülmüştür.
Davacı işçinin çalışmakta olduğu Ciprani Restoran isimli işletmenin 2011 yılının sonunda davalı işveren tarafından devralındığı anlaşılmaktadır. İşletmenin mali durumuna ilişkin kayıtlar üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda, fesih öncesinde satışların düştüğü ve işletmenin zarar ettiği belirlenmiş ise de fesihten hemen önce ve sonra toplam 37 işçinin işine son verildiği ancak 38 işçinin işe alındığı belirtilerek işverenin fesih gerekçesinde tutarlı davranmadığı bu sebeple feshin geçerli sebepe dayanmadığı yönünde görüş bildirmiştir. Ancak, hükme esas alınan bu bilirkişi raporun da Eylül 2010 ve Temmuz 2011 döneminde işe giren ve çıkan işçilerin değerlendirildiğine işaret edilmiştir. Ancak davalı şirketin ilgili işletmeyi 17.12.2011 tarihinde devraldığı ve davacının iş sözleşmesinin Şubat 2012 tarihinde feshedildiği görülmektedir. Davalı vekili, bilirkişi raporunun hatalı olduğu ve fesih sonrasında işe alındığı henüz ileri sürülen işçilerin devir öncesinde işe alındığını belirterek rapora itiraz etmiştir. Mahkemece, bu itiraza ilişkin bir değerlendirme yapılmamıştır. Ayrıca davalı işverenin fesih öncesinde maliyetleri düşürmek ve satışları artırmak amacı ile farklı tedbirlere başvurup vurmadığı, fesih sonrasında davacı ile aynı veya benzer nitelikteki görevlere işçi alımında bulunup bulunmadığı da bir değerlendirmeye tabii tutulmamıştır. Belirtilen bu hususlarda gerekli inceleme yapılmalı ve sonucuna göre hüküm kurulmalıdır . Eksik incelemeye dayalı karar verilmesi isabetsizdir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 10.09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.