YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/7466
KARAR NO : 2013/16983
KARAR TARİHİ : 09.07.2013

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar, işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti, ikramiye, yıllık izin, fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram genel tatili, zam farkı, ücret farkı, sağlık, yakacak, yol, aile, çocuk yardımı, görev tazminatı ve akademik tazminat bedeli ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalı … Borsasına ait işyerinde, taşeron şirketler işçisi olarak 24.06.1996-31.05.2005 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız feshedilmesi üzerine açmış olduğu işe iade davasının kabul ile sonuçlanarak kesinleştiğini ve ilgili davada asıl işveren olan davalı … ile alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun tespit edildiğini, alt işveren işçisi olarak gösterilmesi sebebiyle kendisine asıl işveren emsal işçilerinden düşük ücret ödendiği ve sosyal yardım ödemelerinden yararlandırılmadığını ve işe iade kararı sonrasında süresi içerisinde başvuruda bulunmasına rağmen işe başlatılmadığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının talep ettiği alacaklarının zaman aşımına uğradığını, davacının hak kazandığı ücretin müvekkiline ait işyerinde uygulanmakta olan personel yönetmeliği çerçevesinde belinlenmesi gerektiğini ve alt işverenler tarafından dava konusu alacakların bir kısmının ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, resepsiyon görevlisi olarak çalışan davacının yaptığı iş ile ilgili davalı işverenlikte kadro bulunmadığı ancak niteliği itibari ile büro işi olması sebebi ile Alper ACUN isimli işçinin emsal işçi olarak alınması gerektiği, davacının iş sözleşmesinin haksız feshedildiği hususunun kesinleşen işe iade kararı ile sabit olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Asıl işveren olan … ile alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu ve davacının iş sözleşmesinin başlangıcından itibaren asıl işveren işçisi olarak kabul edilmesi gerektiği kesinleşen işe iade kararı ile sabit olup, taraflar arasındaki uyuşmazlık hesaplamalara esas alınacak emsal işçi ücretinin belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.
İstanbul Menkul Kıymetler Borsasına ait sosyal tesislerde resepsiyon memuru olarak görev yapan davacının şef veya şef yardımcısı gibi bir ünvanı bulunmadığı dosya içerisindeki belgeler ile anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, ücreti emsal olarak alınan işçi Alper Acun’un ise Mali İşler Müdürlüğü memuru olarak göreve başladığı ve hesaplamalara esas alınan dönemde ise şef ünvanı ile çalıştığı görülmektedir.
Mahkemece, davacının taşeron firma işçisi olarak çalıştırılması sebepi ile davalı işyerinde uygulanan personel yönetmeliğinden yararlandırılmadığı ve sonucununda da kıdemi itibari ile şef olarak olması gerekirken bu haktan yoksun bırakıldığı kabul edilerek Alper Acun isimli işçinin emsal işçi olarak kabul edilmesi uygun bulunmuş ise de; işveren tarafından dosya içerisine ibraz edilen personel yönetmeliğinin eki niteliğinde olan ve işçilere yapılacak ödemeler ilişkin kademe ve katsayılarının belirlendiği tabloya göre dört yıllık yüksek okul mezunu olan şefler ile lise mezunu olan şeflerin farklı kademe ve katsayılara göre ücretlendirildiği görülmektedir.
Davacının yüksek okul mezunu olduğuna ilişkin dosya içerisinde delil ibraz bulunmamaktadır. Emsal işçi olarak kabul edilen Alper Acun ‘un ise üniversite mezunu olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, davacının emsal kabul edilen işçi ile aynı kademe ve katsayıdan ücret alacağına ilişkin mahkeme kabulü hatalıdır. Davacının eğitim durumu, fiilen yaptığı iş ve kıdem süresi dikkate alınarak emsal işçi araştırması yeniden yapılmalı ve bu kriterlere göre daha uygun bir emsal işçi belirlendiği takdirde bu işçinin ücret miktarları dikkate alınarak hesaplama yapılmalıdır. Eksik incelemeye dayalı karar verilmesi isabetsiz olup kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.
2-İşçilik alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusunda da uyuşmazlık bulunmaktadır.
Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu “eksik bir borç” haline dönüştürür ve “alacağın dava edilebilme özelliği”ni ortadan kaldırır.
Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu incelemesi mümkün değildir.
Fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkâr olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı sebeplerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir.
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 7. maddesinde, iş mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Ancak 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 447. maddesi ile sözlü yargılama usulü kaldırılmış, aynı kanunnın 316. ve devamı maddeleri gereğince iş davaları için basit yargılama usulü benimsenmiştir.
Sözlü yargılama usulünün uygulandığı dönemde zamanaşımı def’i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir. Ancak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde 319. madde hükmü uyarınca savunmanın değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin verilmesiyle başlayacağından, zamanaşımı defi cevap dilekçesi ile ileri sürülmelidir.
Somut olayda davacı dava dilekçesi ile 1.00 TL fark ücret alacağı talebinde bulunmuştur 02.03.2009 tarihli ıslah dilekçesinde ücret fark alacağını ıslah etmemiştir. Bu alacağa ilişkin ek dava yolu ile talep de bulunmuş ve her iki dosya birleştirilerek yargılamaya devam edilmiştir. Ücret fark alacağına ilişkin ek dava 22.05.2009 tarihinde açılmış olup, davalı vekili ek dava ile talep edilen miktarlar yönünden süresi içerisinde zaman aşımı defini ileri sürmüştür. Ek dava yolu ile talep edilen ücret fark alacağı yönünden zamanaşımı defi dikkate alınarak 22.05.2004 tarihinden itibaren hesaplama yapılması gerekirken, ıslah tarihi esas alınmak sureti ile 02.03.2004 tarihinden itibaren hesaplama yapılmış olması da hatalıdır.
3-Taraflar arasındaki diğer bir uyuşmazlık ise, işe başlatmama tazminatına uygulanacak faizin başlangıç tarihi noktasındadır.
İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır.
Bu nedenle işe başlatmama tazminatına faiz yürütülmesi için işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekir. Somut olayda davacı işçi işe başlatılması için yaptığı başvuruda işe başlatılmaması halinde işe başlatmama tazminatının ödenmesini istediğine göre bir aylık sürenin sonu itibariyle işverenin temerrüde düşürüldüğünün kabulü gerekir.
Dosya içeriğine göre davacı 09.08.2006 tarihinde işe iade talebinde bulunmuş ise de davalı tarafça davacının işe başlatılmayacağı 29.08.2006 tarihinde bildirilmiştir, işe başlatmama tazminatının faiz başlangıç tarihinin 29.08.2006 olarak belirlenmesi gerekirken 09.08.2006 olarak belirlenmesi de isabetsiz olup, bu husus ayrı bir bozma sebebi olarak kabul edilmiştir.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 09.07.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.