YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2017/39389
KARAR NO : 2017/19609
KARAR TARİHİ : 27.09.2017

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
MAHKEMESİ :Hukuk Dairesi

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin davalı işverence haklı ve geçerli nedene dayalı olmaksızın sendikal faaliyetlerde bulunması sebebi ile feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine, işe iadesine ve çalıştırılmadığı süreler için 4 aylık ücret ve diğer hakları ile sendikal tazminata, feshin sendikal nedenle yapıldığı kabul edilmediği takdirde 8 aylık ücret tutarında tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, davacının Tip 1 DM hastası olduğunu, bu rahatsızlığının işe giriş tarihinde mevcut olduğunu, iş başvurusu sırasında ve yapılan işe giriş muayenesinde rahatsızlığı hakkında işverene bilgi vermediğini, davacının iş sözleşmesini haklı sebeple tazminatsız feshetme olanağı varken, hakları ödenerek geçerli nedenle feshedildiğini ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
İlk Derece Mahkemesince toplanan delillere dayanılarak, davalı işverenin iş sözleşmesini haklı nedenle feshetmek imkanına sahip olduğu, buna rağmen davacıya tazminatlarını ödeyerek iş sözleşmesini geçerli sebeple feshetmeyi tercih ettiği, somut olayda feshin davacının sendikaya üye olmasından veya sendikal faaliyetlere katılmasından dolayı gerçekleştiği hususlarının davacı tarafça usulüne uygun biçimde ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesince, feshin haklı olmayıp geçerli bir fesih olduğu, niteliği itibarıyla işçinin savunmasının alınmasının da kanunen gerekli olmadığı, netice olarak kararın doğru olduğu gerekçesiyle, oyçokluğuyla istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı tarafın temyizi üzerine Dairemizin 27/02/2017 tarih, 2017/3483 esas-2017/3865 karar sayılı ilamı ile; “…İlk Derece Mahkemesince ve istinaf başvurusu üzerine Bölge Adliye Mahkemesince yeterince araştırma yapılmaksızın eksik inceleme neticesinde hüküm verildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece yapılacak iş; davalı işverenin işyerinde keşif yapılmak suretiyle endokrin alanında uzman olan doktor bilirkişinin de aralarında bulunduğu bilirkişi heyetinden davacının hastalığının başlangıç tarihinin belirlenerek davacıda bulunan hastalığın işe engel olup olmadığı, iş kolunun davacıdaki hastalığa göre uygun olup olmadığı, iş kolunda davacıya uygun başka bir iş alanının olup olmadığı, davacının işyerinde başka bir işte çalıştırılabilme olanağının olup olmadığı hususlarında rapor alındıktan sonra feshin son çare olması ilkesi de gözetilmek suretiyle yapılacak değerlendirme sonucuna göre bir karar verilmelidir.” gerekçesi ile bozulmuştur.
Davacı vekili 23/06/2017 havale tarihli dilekçesi ile, Dairemizce verilen bozma ilamının maddi hataya dayandığını belirterek ortadan kaldırılmasını talep etmiştir.
Öncelikle belirtmek gerekirki, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 04/02/1959 gün ve 1957/13 esas, 1959/5 karar, ve 09.05.1960 gün ve 1960/21 esas, 1960/9 sayılı kararlarında açıklandığı üzere Yargıtayca maddi hata sonucu verilen bir karara Mahkemece uyulmasına karar verilmesi halinde dahi usulü kazanılmış hak oluşmaz. Yargıtayın hatalı bozma kararından dönülmesi mümkündür.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18/1. maddesinde;” Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Anılan Kanun’un 19. maddesi ise; “İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır.
Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25. maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır.” hükmünü içermektedir.
Dosya içeriğine göre, 14/11/2014 tarihli fesih bildiriminde, davacının 31/10/2014 tarihinde sağlık şikayetleri nedeni ile işyeri hekimine başvurusu üzerine yapılan muayene ve görüşmeler sonucunda, Tip 1 DM hastası olduğu ve insülün kullandığı halde iş başvurusu sırasında, rahatsızlığını sakladığı, kasıtlı olarak yanıltıcı beyanda bulunduğunun anlaşıldığı; 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/2- a bendine göre; iş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması” işveren açısından haklı fesih sebebi ise de iş sözleşmesinin kanuni hakları ödenerek geçerli sebeple feshedildiği bildirilmiştir.
Davacı, … 2. Noterliği’nin 12/11/2014 tarih ve 27010 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile insan kaynakları personel departmanına çağırılarak iş sözleşmesinin feshedildiğinin sözlü olarak bildirildiğini, konuya ilişkin bir açıklama yapılmadığını belirtmiştir. Davalı tarafından 14/11/2014 tarihinde yazılı fesih bildirimi düzenlenmiş ve Sosyal Güvenlik Kurumuna 04 kod ile (geçerli neden) ayrılışı bildirilmiştir. Ayrıca kıdem ve ihbar tazminatı ödenmiştir.
Tüm bu ususlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde, davalı işverenin haklı sebebin varlığını ileri sürerek ve bu gerekçe ile davacının iş sözleşmesini feshetme imkanı varken tercihini geçerli sebeple fesih yapmaktan yana kullandığı anlaşılmaktadır. Geçerli sebeple yapılan fesihte davacının davranışlarına ve yeterliliğine dayanılmıştır. Bu durumda, tercih edilen fesih nedenine göre, kanunda aranan usule uyulması ve davacının savunmasının alınması zorunludur. Davalı işverenin belirtilen koşulları yerine getirmediği anlaşıldığından fesih geçersizdir. Anılan sebeple, Dairemizin 27/02/2017 tarih, 2017/3483 esas-2017/3865 karar sayılı bozma ilamının maddi hataya dayandığı anlaşıldığından ORTADAN KALDIRILMASINA karar verildi. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI
Geçerli sebeple yapılan fesihte, davacının davranışlarına ve yeterliliğine dayanılmıştır. Bu durumda, tercih edilen fesih şekline göre, kanunda aranan usule uyulması ve davacının savunmasının alınması zorunludur. Davalı işverenin belirtilen koşulları yerine getirmediği anlaşıldığından fesih geçersizdir.
Davacı tanıkları, davacının sendikal sebeplerle işi bırakma ya da diğer çalışanları örgütleme gibi davranışları olmadığını, fesih tarihinde sendikalı olup işyerinde çalışmaya devam eden işçiler bulunduğunu beyan etmişlerdir. Davacı sağlık şikayeti nedeni ile 31.10.2014 tarihinde işyeri hekimine başvurmuş ve yapılan muayene sonucunda 07.10.2013 tarihinden itibaren heyet raporu ile insülün kullandığı anlaşılmıştır. 10.10.2013 tarihinde davalı işyerinde çalışmaya başlayan davacı iş başvuru formunda herhangi bir sağlık problemi olmadığını belirtmiştir. Davalı işyerinde sendikal örgütlenmenin devam ettiği bilinmekle birlikte somut olay bakımından feshin bu olguların öğrenilmesi üzerine gerçekleştirildiğinin anlaşılması karşısında davacının sendikaya üye olması veya sendikal faaliyetlere katılması sebebi ile sözleşmesinin feshedildiğinin usulüne uygun biçimde ispatlandığından söz edilemez. Anılan sebeplerle davacının işe iadesine ve işe başlatmama tazminatının kıdemi de gözetilerek dört aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesine karar verilmesi gerekmiştir.
Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, İlk Derece Mahkemesi Kararının ve bu karara tarşı İstinaf başvurusunu esastan reddeden Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmak suretiyle ortadan kaldırılarak, aşağıdaki şekilde karar verilmesi gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1- … 1. İş Mahkemesinin 21/07/2016 tarih, 2014/857 esas- 2016/444 karar sayılı kararının ve bu karara karşı İstinaf başvurusunu esastan reddeden İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 23/09/2016 tarih 2016/2 esas-2016/2 karar sayılı kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Feshin geçersizliğine, davacının İŞE İADESİNE,
3-Yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde davalı tarafından ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedenine göre 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4- Davacının süresi içinde başvurması halinde kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aylık ücret ve diğer haklarının davalıdan alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine,
5-Alınması gereken 31,40 TL harçtan peşin alınan 25,20 TL’nin mahsubu ile bakiye kalan 6,20 TL’nin davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına
6- Davacının yaptığı harçlar dahil toplam 861,20 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerlerinde bırakılmasına,
7- Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 1.980,00 TL maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8- Gider avanslarından kullanılmayanların istekleri halinde ilgilisine iadesine,
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 373/1. maddesi gereğince dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine; bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27/09/2017 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.