YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2017/39693
KARAR NO : 2017/21943
KARAR TARİHİ : 17.10.2017

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, iş sözleşmesinin haklı bir sebep olmadan davalı işveren tarafından feshedildiğini, beyan ederek fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ile hafta tatili alacaklarını davalıdan tahsilini istemiştir.
Davacı … 11. İş Mahkemesi 2011/601 esas ile ayrıca kıdem tazminatı, ihbar tazminat ile yıllık izin ve ücret alacaklarına ilişkin dava açılmış olup bu dava ile birleştirme kararı verilmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının çalıştığı inşaat işinin, … İnş. AŞ’ye verildiğini, davacının da bu firmanın ortak ve çalışanlarından olduğunu, taşeron firmada çalıştığını, işin zamanında yapılmaması ve sözleşme şartlarına uyulmaması nedeniyle taşeron firma ile yapılan sözleşmenin sona erdirildiğini, davacının da bu nedenle işten ayrıldığını, ücretlerinin ödendiğini, iddia edilen ücret miktarının doğru olmadığını, fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil çalışması olmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:
Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacının davalı nezdinde fiili olarak çalışıp çalışmadığı ihtilaflıdır.
Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde mimar-şantiyede teknik sorumlu şef olarak çalışırken iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, çalıştığı süreye ait ücret ve diğer yasal haklarının ödenmediğini iddia ederek ücret ve bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, davacının … İnşaat işçisi olduğunu, taşeronluk ilişkisi kalmayınca işten ayrıldığını, davacının davalı yanında fiili çalışmasının olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Davacının dava dışı … İnşaat A.Ş.’nin 360/400 hisseli ortağı ve şirket yetkilisi olduğu, yetkilisi olduğu bu şirket ile davalı … Mühendislik Ltd. Şti. arasında imzalanan 03.06.2009 tarihli sözleşme ile Milli Eğitim Bakanlığı Van ili yirmidört derslikli okul, pansiyon ve spor salonu inşaat işinin yapılmasının kararlaştırıldığı anlaşılmıştır. Yapılan bu sözleşmenin 24. maddesine göre tedarikçi firmanın (davacının ortağı ve yetkilisi olan) mimar ve mühendis bulundurmak zorunluluğu bulunmaktadır.
Davacının ortağı ve yetkilisi olduğu dava dışı … A.Ş. ile davalı işyeri arasındaki inşaat işi yapım sözleşmesi işin zamanında yapılmaması ve sözleşme şartlarına uyulmaması nedeniyle 31.10.2010 da feshedilmiş olup, sözleşme sebebi ile … 9. Asliye Ticaret Mahkemesi 2014/970 esas sayılı dosyada dava açılmış olup devam etmektedir.
Mahkemece verilen karar üzerine; dava dışı … A.Ş.’ye davalı işyeri tarafından yapılan bu hakediş ödemelerinde, davacının kendi emeğinin karşılığının da içinde yer alıp almadığı konusunda rapor alınması ve sonucuna göre bir değerlendirme yapılması gerekçesi ile bozma kararı verilmiştir. Bozmaya uyarak mahkemece yeniden bilirkişi raporu alınmakla; davalı ile davacı arasında davacının yaptığı işlere ilişkin hak ediş düzenlenmediği, davacının bu hakedişlere ilişkin dava açtığı yapılan işlerin bedellerini de her kalemin ölçülüp değerlendirilmesi şeklinde uyguladığı, davalının hakedişlere dahil etmek suretiyle davacıya ait işçilikleri talep etmediği sonucuna varılmıştır.
Mahkemece, Sosyal Güvenlik Kayıtları, işyeri belgeleri ve davalının kabulü dikkate alınarak davacının 27.05.2009-31.11.2010 tarihler arasında iş akdi ile çalıştığı kabul edilerek, davalının haklı nedenle feshettiğini ispatlayamadığına karar verilerek dava kabul edilmiştir.
Dosyada bulunan Hizmet Cetvelinde davacının davalı şirkete ait işyerinden bildirilen iddia edilen dönemi kapsayacak şekilde sigortalı çalışmasının kayıtlı olduğu görülmekle birlikte, davacının aynı zamanda davalı işyeri dışında başka çok sayıda işyerinden bazıları kısa süreli olmakla birlikte birçoğu davalıdaki hizmet süresi ile çakışır biçimde aylık 30 gün üzerinden çalışmasının bildirildiği görülmüştür. Davacı vekili bu işyerlerinde davacının fiili çalışmasının olmadığına ve ücret almadığına ve sehven kayıt edildiğine ilişkin yazılar sunmuş ise de, bunlar davacının davalı nezdinde fiili çalışmasını kabul için yeterli değildir. Ayrıca; davacı işçi, davalı asıl işveren ile dava dışı alt işveren … Ltd. Şti. arasında yapılan 03/06/2009 imza tarihli sözleşmenin 24/1 maddesi uyarınca işin niteliği (inşaat) gereği devamlı olarak işyerinde bulundurulması gereken mimar olup davacı işçinin başka işyerinde benzer görev tanımı ile çalışması mümkün olamayacaktır.
Davacının davalı işyerine dava dışı hissedarı olduğu … A.Ş’ye nin inşaat yapım işi sözleşmesinden kaynaklı alacaklarına ilişkin davalı tarafça ödeme yapılmadığı gerekçesi ile 27.01.2010 ile 11.03.2010 tarihlerinde Milli Eğitim Bakanlığı’na şikayetlerde bulunduğu, yine davalı tarafa, aylık 10.000 TL ücret ödemesi yapılması gerekirken (ki davacının ücreti emsal ücret araştırmaları sonucu 1.600,00 net kabul edilmiştir) hiç ödeme yapılmadığına ilişkin 25.11.2010 tarihinde ihtar gönderilmiş ve 2009 mayıs-2010 kasım arasındaki hak ve alacaklarını talep ettiği görülmekle davalı ile arasında işçilik alacakları dışında yoğun ve talep edilebilir alacağı aralarında yapılmış olan inşaat yapım işine ilişkin ödemelerdir.
Sosyal Güvenlik kayıtları, davacının hissedar ve yetkilisi olduğu şirket ile davalı arasında oluşan hakkedişlere ilişkin uyuşmazlık süreci ve özellikle 03/06/2009 imza tarihli sözleşmenin 24/1 maddesi uyarınca işin niteliği gereği devamlı olarak işyerinde bulunması gerekirken davalı işveren nezdinde geçen hizmeti ile çakışan birkaç farklı işyerindeki çalışmaları, bu çalışmaların ise yanlışlıkla olduğu, esasında fiili çalışmadığına ilişkin yazılar ile bu işyeri bildirimlerinin davacının bilgisi/rızası dışında gerçekleşmesinin mümkün sayılamayacağı hususları birlikte gözetildiğinde davacının fiili çalışmasının davalı işyerinde geçmediği anlaşılmakla buna göre; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti istemlerinin reddi gerekmektedir. Mahkemece yazılı şekilde kabul edilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 17/10/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.