YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2017/42756
KARAR NO : 2017/23739
KARAR TARİHİ : 01.11.2017

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı Halk Ulaşım Nakliyat Akaryakıt Hayvancılık ve Mütahitlik Hizm. San. Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, yazılı bir tebligat yapılmadan, hiç bir gerekçe gösterilmeden, savunması alınmadan ve hiçbir işçilik alacağı kendisine ödenmeden davalı tarafça davacının iş akdinin feshedildiğini, davacının iş akdinin feshinin haksız ve geçersiz olduğunu, davacının işe iadesine ve çalıştırılmadığı süreler için 4 aylık ücreti ile 8 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Davalılar Cevabının Özeti:
Davalı … vekili cevabıyla; davacının müvekkil idare işçisi olmaması ve diğer davalı ile de asıl-alt işveren ilişkisi bulunmaması nedeni ile davanın husumetten reddini talep etmiştir.
Davalı şirket vekili, davacının imzaladığı iş sözleşmesinin 5. maddesinin 1.4. ve 6. maddesinin 3.4 fıkralarına istinaden aynı şartlarla ve çalışma şartlarında hiç bir değişiklik olmadan davacının kullandığı aracın değiştirilmesinin zorunlu olması sebebiyle davacının kullandığı aracın değiştirildiğini, söz konusu hususun davacıya gönderilen ihtarname ile açıkça belirtildiğini, tebliğe rağmen davacının iş yerine gelmediğini ve görevini yerine getirmediğini, devamsızlık yaptığını bu nedenle iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk Derece Mahkemesince, toplanan kanıtlara dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf başvurusu :
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı şirket vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :
Bölge Adliye Mahkemesince, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca feshin geçerli olmadığı, dava dosyasındaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere, vakıa ve hukuki değerlendirme ile gerekçede ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün istinaf itirazlarının reddi ile usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle İlk Derecesi Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Temyiz başvurusu :
Kararı, davalı Halk Ulaşım Nakliyat Akaryakıt Hayvancılık ve Mütahitlik Hizm. San. Tic. Ltd. Şti. vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı şirket vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı ve çalışma şartlarında işçi aleyhine esaslı değişiklik olup olmadığı noktasındadır.
İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış imkanlarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, hammadde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini imkansız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.
4857 sayılı Kanun’un 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verilmiş, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren yönetim hakkı kapsamında amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar alabilir. Geniş anlamda işletmesel karar işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda bu kapsamda aldığı her türlü karardır.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda kararın yararlı veya amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 2.fıkrasında feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken feshin biçimsel koşullarına uyduğunu içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli veya haklı nedene dayandığını ispatlamalıdır. Bu kapsamda işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle yapıldığı ileri sürüldüğünde bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.
Diğer yandan, 4857 sayılı Kanun’un 22. maddesi uyarınca, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.” Bu maddeye dayanılarak yapılacak değişiklik feshinde; değişiklik ve fesih bildirimlerinin yazılı yapılması ve sebeplerinin de yazılı gösterilmesi geçerlilik koşuludur.
İşverenin vereceği talimatlarla, Anayasa ve kanunların emredici hükümleri ile toplu ve bireysel iş sözleşmeleri hükümlerine aykırı olmamak üzere, işin yürütümü ve işçilerin işyerindeki davranışlarını düzenleyebilme hakkına yönetim hakkı denir. İş koşullarında değişiklik, işverenin yönetim hakkı ile doğrudan ilgilidir. İş koşullarındaki değişiklikler geçerli nedene dayandığı takdirde, ayrıca iş şartlarında esaslı değişiklik yoksa veya işçi aleyhine bir durum oluşmuyor ise, işverenin yönetim hakkının sınırlandırılması gerekmez. İşveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işyeri değişikliği ile ilgili işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır.
İşverenin yönetim hakkı kapsamında kalan ve geçerli nedene dayanan değişiklikler çalışma koşullarının esaslı değişikliği olarak nitelendirilemez. Geçerli neden işçinin verimi ile davranışlarından ya da işyeri gereklerinden kaynaklanabilir.
İşyerinde iş şartlarında değişikliği gerektirmeyen çalıştırılma imkânı, değiştirilmiş iş şartları altında çalıştırılabileceği başka bir çalışma yerine nakilden önce uygulanması gereken tedbirdir. İşçinin iş şartlarının değiştirilmesi gerekmeden çalıştırılabileceği birden fazla çalışma yeri varsa, işveren bunlar arasından birini seçme hakkına sahiptir. İşverenin talimat verme hakkı kapsamında alternatif tedbirler arasında iş şartlarında ve sözleşme değişikliğine neden olmayacak şekilde bir tedbir olanağı var ise ve bu kapsamda bir çalışma yerinde çalıştırabilecekse değişiklik feshine başvurulmaması gerekir.
Dosya içeriğine göre somut olayda, davacı … Başkanlığında alt işveren işçisi olarak otobüs şoförü görevinde çalışmakta iken, davalı şirket tarafından çekilen 21.11.2016 tarihli araç değişikliği bildirim konulu ihtar ile taraflar arasında imzalanmış olan iş sözleşmesinin 5. maddesinin 1. 4. ve 6 maddesinin 3.4. fıkralarına istinaden aynı şartlarla ve çalışma şartlarında hiçbir değişiklik olmadan kullanacağı yeni aracın işverenliğe ait 42 GCJ 05 plakalı araç olduğu, söz konusu araç ile işverenliğin personel servis hizmetinin yürütüldüğü, buna göre 22.11.2016 tarihi saat 08:30 itibariyle şirket merkezine gelerek aracı teslim alması gerektiği ve belirtilen işlemin sadece kullanılan aracın değiştirilmesi olup sözleşme koşullarında ve mali haklarda herhangi bir değişiklik olmadığı, başka bir ifade ile yapılan değişikliğin 4857 sayılı Kanun kapsamında esaslı bir değişiklik olmadığı hususu ihtar olunmuş ve davacıya 23.11.2016 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davacı ise 25.11.2016 tarihli cevabi ihtarname ile yapılan değişikliğin kanunsuz ve esaslı bir değişiklik olduğunu rızası dışında yapılan esaslı değişikliği kabul etmediğini, davalılardan … Başkanlığının ihalesi kapsamında çalıştığı otobüs hareket merkezindeki iş yerinde hazır olarak beklediğini belirtmiştir. Davalı şirket tarafından 23.11.2016 – 28.11.2016 tarihleri arasında yeni işine gelmediğinden bahisle devamsızlık tutanakları tutulmuş ve tutanak tanıklarınca bu durum doğrulanmıştır. Dosya kapsamında dinlenen tanık beyanlarına bakıldığında, davacı tanıklarının davacının eski işi ile önerilen yeni işi arasında farklılık olup olmadığı, ile ilgili bir beyanlarının olmadığı, davalı tanıklarından sadece …’ın iş değişikliği nedeni ile davacının ücretinde herhangi bir değişiklik olmayacağı, çalışma saatlerinin de Belediye otobüsü şoförlerine göre daha az olduğu şeklinde beyanı bulunduğu görülmektedir.
Dosya içeriğine göre, belediye otobüs şoförlüğü ile personel servis aracı şoförlüğü işinin çalışma koşulları açısından farklılıkları olup olmadığı, var ise bu farklılıkların esaslı bir değişikliğe sebebiyet verip vermeyeceği hususu açıklığa kavuşturulmamıştır. Tüm dosya muhteviyatı birlikte dikkate alındığında yapılan inceleme ve araştırmanın yeterli olmadığı görülmektedir.
Bu halde Mahkemece iş koşullarındaki bu değişikliğin esaslı nitelikte olup olmadığı, davacının en son yapmakta olduğu işin yerine kendisine verilen yeni görevin davacının aleyhine bir değişiklik oluşturup oluşturmadığının tespiti gerekmektedir. Bu sebeple gerekirse tanıklar da yeniden dinlenmek suretiyle, görevlendirme yapılan iş ile davacının son yaptığı işin karşılaştırılması, çalışma koşulları, çalışma saatleri, ücreti, işin niteliği ve düzeni açısından feshin haklı ya da geçerli olduğu belirlenmelidir. Ayrıca Mahkemece davalı işverenin yönetim hakkını iyi niyet kuralları çerçevesinde kullanması gerekirken bu hususu ispat edemediği gerekçesiyle yapılan feshin geçerli nedene dayanmadığı sonucuna varılmış ise de, asıl olan iyi niyetin varlığıdır bu nedenle işverenin kötü niyetli olduğunu kanıtlama yükü de davacı işçiye düşecektir. Mahkemece eksik inceleme ve yazılı şekilde hatalı gerekçe ile hüküm kurulmuş olması bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01/11/2017 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi.