YARGITAY KARARI
DAİRE : 22. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2017/43383
KARAR NO : 2017/30299
KARAR TARİHİ : 20.12.2017

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı … davalılar … ve Mad. Tic. A.Ş. ile …. Tesisat Mad. San. Tic. Ltd. Şti. vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:
Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini ve davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu öne sürerek feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar cevabının özeti:
Davalı TTK Genel Müdürlüğü vekili, müvekkil kurumun işveren sıfatı bulunmadığını, işi ve işyerinin anahtar teslimi sayılacak nitelikte diğer davalı şirkete teslim edildiğini, 3213 sayılı Kanununa göre bütün sorumluluğun rödovansçıya ait olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı … Tic. A.Ş. vekili, işin anahtar teslimi yoluyla verildiğinden müvekkili şirketin işverenlik sıfatının ortadan kalktığını ve sorumluluğunun bulunmadığını, yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
…. Tes. Mad. San. Tic. Ltd. Şti. vekili, davanın reddini talep ettiklerini beyan etmiştir.
Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, davanın yetkisizlik nedeni ile reddine karar verilmiştir. Davalı TTK Genel Müdürlüğü vekilinin temyizi üzerine karar Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 2016/32340 esas, 2016/19727 karar sayılı 21.11.2016 tarihli ilamı ile “…davacı seçimlik hakkını kullanarak davalılardan TTK … davanın açıldığı tarihte ikametgâhı sayılan Zonguldak İş Mahkemesi’nde davasını açmıştır. Zonguldak İş Mahkemesi davaya bakmaya yetkili olduğundan mahkemece … İş Mahkemesinin yetkili olduğu gerekçesiyle yetkisizlik kararı verilmesi hatalı olup kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir…. ” gerekçeleri ile bozulmuştur.
Bozma ilamına uyulmasına karar verilerek yapılan yargılamada davalı TTK Genel Müdürlüğü yönünden davanın husumet yokluğu nedeni ile reddine, diğer davalılar yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davacı vekili ile davalılar …. Tes. Mad. San. Tic. Ltd. Şti. ve … ve Tic. A.Ş. vekilleri temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında davalı … Tic. A.Ş. ile davalı … İnş. Tes. Mad. San. Tic. Ltd. Şti. arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı ve davacının davalılardan hangisinde işe iadesine karar verileceği konusu uyuşmazlık konusu olup mahkemece bu konuda yapılan araştırma yetersizdir.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanunu’nun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanunu’nun 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanunu’nun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanunu’nun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.
İş Kanunu’nun 3. maddesinin ikinci fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğüile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1-İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2-Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3-Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4-Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı biçimde kurulması halinde işçi gerçek işveren işyerine iade edilmeli, ancak işçinin iş akdinin geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacaklarından (boşta geçen en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları ile birlikte işçinin süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat) muvazaalı işlemin tarafı olan gerçek veya tüzel kişi gerçek işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalıdır.
Somut olayda, davalı TTK Genel Genel Müdürlüğü ile davalı … Tic. A.Ş. ile grup şirketlerden olan … A….arasında 15.04.2005 tarihinde 20 yıl süre ile … B sahasının 20 yıl rödovans karşılığı işletmeye verilmesine ilişkin sözleşme yapıldığı, bu sözleşme kapsamında dava dışı … A….ile davalı … İnş. Tes. Mad. San. Tic. Ltd. Şti. arasında 20.06.2011 tarihli … kömür işletmesinde belirtilen kotlar arasında taşta ve kömürde sürülecek hazırlık galerilerine ait sözleşme yapıldığı, sözleşme konusunun hazırlık galerileri sürme işi olduğu ve işin süresinin 1 yıl 8 ay olduğu, 01.04 .2016 da tarihinde ise davalı şirketler …. Tes. Mad. San. Tic. Ltd. Şti. ile … ve Tic. A.Ş. arasında aynı başlık ve konulu sözleşme imzalandığı ve bu ek sözleşmenin 20.06.2011 tarihli … A.Ş. ile yapılan ana sözleşmenin bir parçası olduğu görülmüştür.
Dosya kapsamında dinlenen davacı tanıklarından … “…, ve TTK aynı işi yapmaktadırlar, iş sahaları aynıdır, Hattat’nın 3 kuyusu bulunmaktadır, … 1 nolu kuyu da yüzey sahasında çalışma yapmaktadır , diğer iki kuyu biri … da diğeri Kaspınar da bulunmaktadır, birbirlerine yakın mesafededirler, … ile aynı katta, TTK farklı katta çalışmaktadır, üç kuyunun giriş noktaları farklı olsa da yer altında tek bir nokta birleşecektir, yapılan iş insan gücüne dayanmaktadır, aynı makinalar kullanılmaktadır, ancak …’nin makinası göçük altında kaldıktan sonra makina kullanmadı” şeklinde, Davacı Tanığı … “…, … daki Tarla Ağzı Kuyusunda çalışıyordu, Hemanın kuyusu ile diğer … kuyusu arasında 150 m-200 m mesafe bulunmaktadır, yeraltı işi olduğundan tünelde yeraltından ilerleyerek insan gücüne dayalı çalışma yapılıyordu, ilerleme davalıların hepsinde de aynı şekilde aynı makinalarla yapılıyordu “şeklinde Davacı Tanığı…ise “insan gücüne dayalı olarak yer altı işi yapılıyordu, TTK, ve …’nın yeraltında kullandığı malzemeler ve makinalar aynıdır, “ şeklinde beyan vermiştir.
Mahkemece, uzman bilirkişiler ile yerinde keşif yapılmak ve gerektiğinde tanıkları da yeniden dinlenmek suretiyle davacının tam olarak ne iş yaptığı, davacının çalıştığı sahada davalı … Tic. A.Ş.’nin davacı ile aynı işi yapan işçisi bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir. Davalı şirketler arasında ki sözleşme konusu olan galeri sürme işinin rödovans sözleşmesi kapsamında yapılan asli iş olup olmadığı asli işlerden ise, teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı, yardımcı iş ise davacının hizmet alım sözleşmesine uygun olarak çalıştırılıp çalıştırılmadığı belirlenmeli, yaptırılan iş yönünden davacıya emir ve talimatların kim/kimler tarafından verildiği, araç-gereçlerin nasıl temin edildiği, asıl işverenin gözetim ve denetim yükümlülüğünü aşacak boyutta ve özellikle yüklenici firmanın işverenlik sıfatını ortadan kaldıracak, onu bordro ya da kayden işveren durumuna sokacak hususların olup olmadığı üzerinde durularak bu hususlar açıklığa kavuşturulmalı ve özellikle de yüklenici şirket olan …. Tes. Mad. San. Tic. Ltd. Şti.’nin, işyerinde davalı … Tic. A.Ş.’den ayrı ve bağımsız olarak kendine özgü organizasyon yapısı oluşturup oluşturmadığı, hukuki, fiili ve ekonomik bağımsızlığının bulunup bulunmadığı ve ayrıca rödovans sözleşmesinde yaptırılan işin alt işverene ihale edilmesine olanak veren bir madde olup olmadığı veya işin başka bir alt işverene ihale edilmek suretiyle alt işverenler aracılığı ile gördürülmesini yasaklayan bir düzenleme olup olmadığı tespit edilmelidir. Belirtilen hususlar açıklığa kavuşturulmadan Mahkemece eksik inceleme ile davalı şirketler arasında muvazaanın var olduğunun kabulü ile davacı işçinin davalı … Tic. A.Ş.’ne iadesine hükmedilmesi bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 20.12.2017 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.