YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/18450
KARAR NO : 2023/4760
KARAR TARİHİ : 04.07.2023
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Düzeltilerek onama
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. … 9. Ağır Ceza Mahkemesinin, 08.11.2018 tarihli ve 2018/115 Esas, 2018/109 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi, 58 inci maddesinin altıncı, yedinci ve dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca mahkûmiyet kararı karar verilmiştir.
2. … Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 08.04.2019 tarihli ve 2018/234 Esas, 2019/531 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
3. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 28.10.2021 tarihli ve düzeltilerek onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiinin temyiz sebepleri özetle;
1. Atılı suçun unsurlarının oluşmadığına, sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine,
2.Etkin pişmanlıkta bulunan tanık anlatımlarının mahkumiyet için yeterli olmadığına,
3.Sanığın çocuklarının örgüt ile iltisaklı okula gitmesinin hükme esas alınmasına,
4.Temyiz dilekçesinde belirtilen diğer sebepler ve sair hususlara,
İlişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince sanığın eyleminin silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturduğunun kabulü ile sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından istinaf başvurusunun esastan reddi kararı verilmiştir.
IV. GEREKÇE
1.Mevzuatımızda gizli tanıklığa ilişkin hükümler 5271 sayılı CMK’nın 58. madesinde düzenlenmiş olup 5276 sayılı Tanık Koruma Kanunu’nda ise korunan tanığa ilişkin hükümlere yer verilmiştir.
CMK’nın 58. maddesinin 2. fıkrası;
“Tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa; kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler alınır. Kimliği saklı tutulan tanık, tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve vesile ile öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlüdür. Kimliğinin saklı tutulması için, tanığa ait kişisel bilgiler, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından muhafaza edilir.” şeklinde olup aynı maddenin 5. fıkrasında;
“İkinci, üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri, ancak bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak uygulanabilir.” hükmüne yer verilmiştir.
5276 sayılı Tanık Koruma Kanunu’nun kapsamını belirleyen 3. maddesinde ;
“ Bu Kanun hükümleri, aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda ve ceza hükmü içeren özel kanunlarda yer alan ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve alt sınırı on yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar.
b) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen alt sınırı iki yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar ile terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar.” şeklinde düzenlemeye yer verilmiş olup gizli tanık ile korunan tanık arasında kapsam yönünden farklılığa gidilmiştir.
CMK’da düzenlenen “gizli tanıklık”a yönelik koşullardan ilki suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi yani örgütün amaç suçlarına yönelik olmasıdır. Diğer bir koşul ise tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkmasının kendileri ve yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturmasıdır. Söz konusu tehlike, kişiden kişiye değişen soyut ölçülere göre değil yargılama makamlarınca her somut olayın şartlarına göre yapılacak değerlendirme sonucunda ortaya konacak objektif kriterlere göre belirlenmelidir. …, ceza yargılaması sırasında savunma hakkının kısıtlanmaması gerektiğinden söz ederek genel bir korkudan ötürü tanığın gizli dinlenilmesini kabul etmediğini çeşitli kararlarında belirtmiştir. Örneğin; Al-Khawaja ve Tahery/… Krallık kararında tanığın gizli dinlenmesini haklı kılacak korkunun doğrudan doğruya yargılanan sanık veya onun ajanlarından kaynaklanması gerektiğini, böyle bir somut korku nedeninin bulunmaması hâlinde tanığın korkusunun varlığının başka delillerle desteklenmesi gerektiğini dile getirmiştir. O hâlde dinlenmek istenen tanığa yönelik somut tehlikenin nelerden ibaret olduğu kolluk görevlilerince raporlaştırılmalı, yargılama makamları tarafından yapılan değerlendirme neticesinde tanığa ya da yakınlarına yönelik ağır tehlikenin varlığıyla başka türlü bu tehlikenin ortadan kaldırılmasının mümkün olup olmadığı araştırılmalıdır. Sonuç olarak tanığa yönelik tehlike somutsa ve bu tehlikenin başka tedbirlerle giderilmesi mümkün değilse tanığın kimliği gizlenebilir ve Kanun’da öngörülen istisnalara tabi tutulabilir.
Bu aşamada gizli tanığın dinlenme usullerine de değinmek gerekmektedir. CMK’nın 58. maddesinde iki tür tanık koruma tedbirine yer verilmiştir. Bunlardan ilki anılan maddenin 2. fıkrasında düzenlendiği üzere tanığın kimlik bilgilerinin gizlenmesiyken diğeri ise 3. fıkrada düzenlenen tanığın hâkim tarafından hazır bulunma hakkına sahip kişiler olmaksızın dinlenmesidir.
Tanığın kimliğinin gizlenmesi suretiyle yapılan açık yargılamada gerek hâkim gerekse tarafların tanığın tavırlarını, heyecan durumunu ve mimiklerini gözlemleme, doğrudan soru sorarak tanığın anlatımlarını denetleme imkânını bulunmaktadır. Tanık, şahit olduğu olayları hangi nedenle öğrendiğini açıklamak zorundadır. İzlenen bu yöntemle kimliği gizlenen tanıkla onun anlatımını denetleme imkânı bulan savunma tarafı arasında denge sağlanmış olmaktadır.
Tanığın gizli dinlenmesi usulünde ise tanık taraflardan gizlenmekte, tarafların hazır olmadığı oturumda dinlenmektedir. Bu durumda ağır tehlikenin varlığı ve bu tehlikenin başka yollarla telafisinin mümkün olmamasının yanı sıra maddi gerçeğin ortaya çıkmasının engellenmesi tehlikesinin de bulunduğu kabul edilmelidir. Tanığın nasıl gizleneceği konusunda ise Tanık Koruma Kanunu’nun 5 ve 9. maddeleriyle CMK’nın 58. maddesi birlikte değerlendirildiğinde iki yöntem belirlemek mümkündür. Bunlardan ilki tanığın duruşma salonuna görüntü ve ses aktarımı yoluyla bağlanıp sesinin ve görüntüsünün değiştirildiği yöntemdir. Diğer yöntem ise tanığın duruşma salonunda bulunmasına rağmen bir kabin, cam veya paravan arkasında olduğu, yüzünün görülmediği fakat her halükârda sesinin değiştirilerek dışarıya verildiği yöntemdir. Bu durumda da taraflar birbirlerini gözlemleyebilir, sanık ve müdafisi doğrudan soru sorarak tanığın beyanını test edebilirler.
Kanun yolları denetimi sırasında nelere dikkat edileceği ise özellikle … kararlarında ayrıntılı olarak incelenmiş …, … ve …/… Krallık davasında da belirtildiği üzere gizli tanığın bulunduğu bir yargılamanın adilliği konusunda detaylı bir inceleme yapılması gerektiği belirtilmiştir. Bu kapsamda, inceleme makamı tanığın kimliğinin gizlenmesi için makul gerekçelerin var olup olmadığını, gizli tanık ifadesinin verilecek hükmün dayandığı tek veya belirleyici yani davanın sonucunu ağırlıklı olarak etkileyen unsur olup olmadığını, hükmün büyük ölçüde veya yalnızca gizli tanığın ifadesine dayanıp dayanmadığını gözetip böyle bir durumu tespit etmesi hâlinde tanığın ifadesinin güvenilirliğinin değerlendirilmesi için savunma hakkını dengeleyici usuli tedbirlerin alınıp alınmadığını belirlemelidir. Eğer sanık ve müdafisi tarafından güvenilirliğinin ve doğruluğunun saptanması amacıyla sorgulanmamış tanık delili, mahkeme kararının dayandığı esas ve belirleyici delil ise ve dengeleyici güvenceler sağlayan bir usul de öngörülmemişse adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmalıdır.
Somut olayda, hükme esas alınan gizli tanık beyanlarının yukarıda anlatılan yöntemler ile alınmamış olması,
2.Sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerine esas alınan, suçun sübutu, vasfının tayini ve cezanın kişiselleştirilmesi bakımından belirleyici delil olan diğer tanıkların da doğrudan aleni duruşmada sanığın huzurunda veya 5271 sayılı Kanun’un 180 inci maddesinin birinci, ikinci ve beşinci fıkraları gereğince … kullanılmak ya da anılan Kanunun 181 inci maddesinin birinci fıkrasında öngörülen usule riayet edilmek suretiyle istinabe yoluyla dinlenip …’nin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendi ve Anayasanın 36 ıncı maddeleri ile teminat altına alınan “iddia/kamu tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek” hakkı tanınması gerektiği gözetilmeden istinabe yoluyla alınan beyanların okunması ile yetinilerek savunma hakkının kısıtlanması,
3.Hükümden sonra ifade tutanağı gelen A. K.’nin doğrudan aleni duruşmada sanığın huzurunda veya 5271 sayılı Kanun’un 180 inci maddesinin birinci, ikinci ve beşinci fıkraları gereğince … kullanılmak ya da anılan Kanunun 181 inci maddesinin birinci fıkrasında öngörülen usule riayet edilmek suretiyle istinabe yoluyla dinlenmesinden sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,
4.Sanığın çocuğunu örgütle iltisaklı okula göndermesinin örgütsel faaliyet olarak hükme esas alınması,
5. Örgüt mensubu olduğuna karar verilen sanık hakkında yalnızca TCK’nın 58/9 maddesi uyarınca tekerrür hükümleri uygulanması gerektiği gözetilmeyerek uygulama maddesi olarak TCK’nın 58/6. maddesinin de yazılması,
Hukuka aykırı bulunmuştur.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden … Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 08.04.2019 tarihli ve 2018/234 Esas, 2019/531 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınc … Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
04.07.2023 tarihinde karar verildi.