YARGITAY KARARI
DAİRE : 4. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2011/8984
KARAR NO : 2013/8184
KARAR TARİHİ : 21.03.2013

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇLAR : Tehdit, 6136 sayılı Kanuna muhalefet
HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
A-Sanığa yükletilen 6136 sayılı Kanuna muhalefet eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı;
Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,
Anlaşılmış ve ileri sürülen başkaca temyiz nedenleri yerinde görülmediği gibi hükmü etkileyecek oranda hukuka aykırılığa da rastlanmamıştır.
Ancak,
5237 sayılı TCK’nın 53/1-(c) bendinde yer alan hak yoksunluğunun süresi ve kapsamı açısından anılan Kanun maddesinin 3. fıkrası hükmünün gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, sanık … müdafiinin temyiz iddiaları bu nedenle yerinde ise de, bu aykırılık, yeniden duruşma yapılmasına gerek olmaksızın düzeltilebilir nitelikte bir yanılgı olduğundan, temyiz edilen kararın açıklanan noktası, 5237 sayılı TCK’nın 53/1-(c) bendinde yer alan hak yoksunluğunun sanığın kendi altsoyu üzerindekilerle sınırlı olmak üzere koşullu salıverilme tarihine kadar uygulanması biçiminde DÜZELTİLMESİ ve başkaca yönleri Kanuna uygun bulunan hükmün, bu bağlamda ONANMASINA,
B-Tehdit suçundan kurulan hükme yönelik temyize gelince;
Başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1-Sanığın olay tarihinden önce katılanın oğlunun apartman önünde top oynaması nedeniyle rahatsız olduğunu belirterek Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunması, tanık …’ün beyanında suç tarihinde 70 yaşında olan, zemin katta oturan sanığın rahatsız olma ihtimali olduğunu belirtmesi karşısında, bu yönler gözetilerek TCK’nın 29. maddesindeki haksız tahrik hükümlerinin sanık lehine uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması,
2-Sanığın getirilen adli sicil kaydına göre, tekerrüre esas hükümlülüğünün bulunmasına karşın; TCK’nın 58. maddesi hükümlerinin uygulanması gerektiğinin düşünülmemesi,
3-5237 sayılı TCK’nın 53/1-(c) bendinde yer alan hak yoksunluğunun süresi ve kapsamı açısından anılan Kanun maddesinin 3. fıkrası hükmünün gözetilmemesi,
Kanuna aykırı ve sanık … müdafiinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden HÜKMÜN BOZULMASINA, yeniden hüküm kurulurken 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK’nın 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hakkın saklı tutulmasına yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 21/03/2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(K)

KARŞI OY:

Somut olayda TCY’nın 58 nci maddesi uygulanmamış ve sanık aleyhine temyiz de bulunmamaktadır.
Ceza yargılama sistemimizde, aleyhe bozma yasağı kabul edilmiştir (1412, m. 326/son). Ancak, yasamız aleyhe bozma yasağında da ölçü getirmiştir. Buna göre, lehe temyiz üzerine yeniden verilecek hükümde, “evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır” ceza verilemez.
Yasada yer alan böyle bir düzenlemenin nedeni, hakkındaki kararı temyiz eden sanığın, daha aleyhine sonuçlanır korkusuyla tamyiz hakkından vazgeçmemesidir. Hukuk sistemimizde aleyhe bozmanın geçerli olduğuna ilişkin açık düzenleme bulunmadığına göre, lehe temyizden aleyhe sonuçlanacak biçimde karar verilmemesi gerekir. Aksinin kabulü, sanığın temyiz etme/hak arama özgürlüğünün engellenmesi olur ki, böyle bir husus hukuk devleti/ hukukun üstünlüğü ile çelişir. Korkusuz hak arama ancak, daha aleyhe hüküm verilmesinin önlenmesiyle mümkün olur. Hukuk devletinde/hukukun üstünlüğünde, hak arama özgürlüğünün kullanılmasından pişman olma sonucunu doğuracak uygulama yapılmaması gerekir.
Hukukumuzdaki düzenlemeye göre, aleyhe bozma yasağına ilişkin düzenlemenin (1412 sayılı CYY, m. 326/son), esas mahkemesince temyiz öncesi aşamada uygulanan yasa maddesi/maddeleriyle ilgili olması gerekir. Hiç uygulanmamış bir maddenin, aleyhe temyiz davası olmadığı halde, temyiz davasına konu edilmesi söz konusu hükme (m.326/son) ve hukukun temel ilkelerine aykırılık oluşturur. Nitekim içtihatlarda, “fıkradaki cezanın azami haddiyle ceza verilmesi, kazanılmış hakkın ihlali niteliğinde değildir” (İBK, 8.2.1950-21/1); cezanın türü ve hatalı bir uygulama belirlendiğinde, “cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hakkı saklı” (CGK, 28.9.1992-190/237) denilerek, maddedeki düzenleme, esas mahkemesince uygulanan maddeyle sınırlandırılmıştır.
Yakın tarihli kararlarda da aleyhe temyiz yoksa, tekerrür hükmünün uygulanmayacağı belirtilmiştir. (CGK, 6.4.2010, 1-12/80)
Somut olayımızda sanık hakkında TCY’nın 58 nci maddesi uygulanmamış ve aleyhe temyiz de bulunmamaktadır. TCY’nın 58 nci maddesinin uygulanmaması nedeniyle aleyhe temyiz davası
olmaması ve sanığın temyiziyle de kendi aleyhine dava açmış sayılması mümkün olmadığından, bu konuda açılmış bir temyiz davası bulunduğundan söz edilemeyeceğinden, bu noktadan temyiz incelemesi de yapılamaz. Aleyhe temyiz olmadığına göre, burada sadece hukuka aykırılığa işaret ile yetinilmesi gerekir.
Temyizin de bir dava olması karşısında, sanık hakkındaki hükmün, sadece sanık tarafından temyiz edilmesi nedeniyle, uygulanmamış bir yasa maddesinin (TCY, m.58) temyiz edilmiş gibi kabul edilerek incelenmesi yerinde değildir. Aksinin kabulü, davasız yargılama sayılır.
Bir başka deyişle, eğer temyiz davası üzerine bozma değil, onama kararı verilmiş olsaydı, TCY’nın 58 nci maddesinden aleyhe temyiz olmadığından eleştiri ile yetinilecekti. Bu durumda, CYY’nın 326/son maddesinin ne anlamı var şeklinde soru yöneltilebilir. Bunun cevabı ise, CYY’nın 326/son maddesindeki hüküm, esas mahkemesince verilen kararda uygulanan, ancak yanılışlık yapılan hallere özgüdür şeklinde olmalıdır. Sanık hakkında uygulanmayan maddeden dava olmadığından, bunun uygulanmadığından bahisle bozma kararı verilemez ve bu halde de CYY’nın 326/son maddesinin uygulanması düşünülemez.
Sanık hakkında aleyhine temyiz davası varsa tartışmasız, temyiz çerçevesindeki her konu bakımından temyiz davasının varlığı kabul edilir. Fakat, sanık lehine olan bir maddenin uygulanmaması halinde, yanlış uygulamadan değil, o maddenin uygulanmamasından söz edilebilir.
CYY’nın 326/son maddesinde, “yeniden verilen hüküm” denmesi karşısında, bozmadan sonra verilecek yeni hüküm, temyiz davasına konu edilmiş maddeyle ilgili olabilecektir. İlk kararda uygulanmayan madde yönünden ikinci kararda uygulama yapılamayacaktır. Çünkü, ilk kararda uygulanmayan madde yönünden aleyhe temyiz olmadığından/aleyhe temyiz davası bulunmadığından bozma kararı verilemeyecek ve bozma sonrası, ilk kararda uygulanmamış olan maddeden hüküm kurulamayacaktır.
Somut olayımızda, hüküm kurulurken bu maddenin uygulanmadığı; bu konuda aleyhe temyiz de olmadığı gözetildiğinde, TCY’nın 58 nci maddesinin uygulanması gerektiği yönünde bozma kararı verilmesi nedeniyle, yüksek çoğunluğun bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.