YARGITAY KARARI
DAİRE : 6. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/3962
KARAR NO : 2015/4943
KARAR TARİHİ : 14.05.2015

MAHKEMESİ : Balıkesir 2. Sulh Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 01/12/2011
NUMARASI : 2011/190-2011/1686

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı itirazın iptali davasına dair karar, davacı-davalı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Dava ortak gider alacağı ile gecikme faizinin tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmesi üzerine hüküm davacı vekili ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar arasında 28/04/1998 Başlangıç tarihli 31/12/1998 bitim tarihli kira sözleşmesi konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Kiralanan taşınmaz iş hanında bulunan … Kat No:… adresindeki büro olup muhasebe bürosu olarak kullanılmak üzere kiraya verilmiştir. Kira sözleşmesinin eki şartnamenin 19. maddesinde ..su, havagazı, elektrik giderleri, çevre temizlik vergisi, yakıt, yönetim, kaloriferci, kapıcı, bekçi gibi tüm işletme giderleri ile kullanımdan doğacak koruma bakım ve onarımların tamamının kiracıya ait olduğu, 33. Maddesinde iş hanının her yılın ilk 3 ayı içinde veya gerekli görülen zamanlarda kendi aralarından seçecekleri yönetim kurulu tarafından yönetileceği, idarenin lüzum gördüğü takdirde yönetim görevini bizzat kendisi yapabileceği gibi dışarıdan gerçek veya tüzel kişilere de yaptırabileceği, kiracıların tüm giderlere kullanma alanları oranında katılmakla yükümlü olduğu, 34. Maddesinde ise kiracıların tüm giderlerden hisselerine düşen parayı her ayın 5. Günü iş saati sonuna kadar peşin olarak yönetim kuruluna ödemeye mecbur oldukları, bu bedelleri zamanında ödemeyenler hakkında yönetim kurulu ve idarece icra takibi yapılmasını ve tahliye sebebi sayılmasını kabul ettikleri, gider payını ödemeyenlerden bir gün geçse dahi ayrıca %10 gecikme zammı alınacağı kararlaştırılmıştır. Davacı başlattığı icra takibi ile 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 ve 2008 yılı aidat alacakları ve işlemiş faiz alacağı toplamı 10.283,21 TL alacağın tahsilini talep etmiştir. Takip talebi ekinde takibe konu ortak gider alacaklarını gösteren gider listesinin ve davalı kiracıya düşen pay miktarının aylık ve yıllık miktarlarının belirtildiği görülmektedir.
Davalı, davacının daha önceki yıllarda seçilmiş bulunan yönetim kurulu ile işlerini yürüttüğü halde atama yoluyla yeni bir yönetim kurulu oluşturduğunu, davanın mevcut yönetim kurulu tarafından açılması gerektiğini, talep edilen alacak miktarı ve uygulanan faiz oranının fahiş olduğunu, geciken giderlerin ödenmesine ilişkin alınmış genel kurul kararı bulunmadığını, aşırı faiz istemlerinin yerinde olmadığını, davaya konu iş hanında kat mülkiyeti tesis edilmediğini, bazı işyerlerinin elektrik su giderlerinin yönetimin hesabından ödendiğini, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu
./..
dosyaya sunulan bilirkişi raporunda sonuç olarak; davalının 2003 yılından aidat borcunun 182,00 TL, gecikme tazminatının 1.196,00.TL, 2004 yılı aidat borcunun 365,50.-TL gecikme tazminatının 1739,15 TL, 2005 yılı aidat borcunun 432,20.-TL gecikme tazminatının 1.434,42.-TL, 2006 yılı aidat borcunun 432,20.-TL gecikme tazminatının 1.015,66.-TL, 2007 yılı aidat borcunun 432,20.-TL gecikme tazminatının 498,82.-TL, 2008 yılı aidat borcunun 432,20.-TL, gecikme tazminatının 140,40.-TL olmak üzere toplam 2.276,30.-TL asıl alacak takip tarihine kadar Kat Mülkiyeti Kanununun 20. Maddesi uyarınca aylık %10 ve Kasım 2007 tarihinden itibaren ise aylık %5 oranı üzerinden işlemiş 6.024,45.-TL gecikme tazminatı olmak üzere toplam 8.300,75.-TL borcunun olduğu bildirilmiştir. Mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulü ile 2.276,30 TL asıl alacak ve takip tarihi itibarıyla işlemiş 6.024,45 TL gecikme faizi olmak üzere toplam 8.300,75 TL lik kısma itirazın iptaline, alacak likit olmadığından ve davalının kötüniyeti ispat edilemediğinden davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
1-) Dosya kapsamına, toplanan delillere, mevcut deliller mahkemece takdir edilerek karar verilmiş olmasına, takdirde de bir isabetsizlik bulunmamasına göre temyiz eden davacı ve davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-) Davalının gecikme faizine yönelik temyiz itirazlarına gelince;
Taraflar arasında düzenlenen kira sözleşmesi eki şartnamenin 34. Maddesinde gider paylarını ödenmemesi halinde %10 gecikme zammı alınacağı kararlaştırılmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise sözleşmedeki bu düzenlemenin 634 sayılı yasada öngörülen gecikme tazminatı olduğu belirtilerek ödenmeyen aidat alacaklarına aylık %10, Kasım 2007 tarihinden itibaren ise aylık %5 oranı üzerinden takip tarihine kadar gecikme zammı hesaplanmıştır. Dairemiz geri çevirme kararı ile getirtilen tapu kaydından davaya konu taşınmazın bulunduğu iş hanında kat mülkiyetinin söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. Bu sebeple olayımızda 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu hükümleri uygulanamaz. Öte yandan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 18.02.2004 tarih ve 2004/10-104 Esas, 2004/94 Karar sayılı ilamında belirtildiği üzere gecikme zammı nitelik itibariyle temerrüt faizidir.01/07/2012 Tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK.nun temerrüt faizini düzenleyen 120. maddesinin hükmüne göre; “Uygulanacak yıllık temerrüt faiz oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir. Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz. Akdi faiz oranı kararlaştırılmakla birlikte sözleşmede temerrüt faizi kararlaştırılmamışsa ve yıllık akdi faiz oranı da birinci fıkrada belirtilen faiz oranından fazla ise, temerrüt faiz oranı hakkında akdi faiz oranı geçerlidir.” 6101 sayılı TBK.nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 7. maddesinde; “TBK.nun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları ile geçici ödemelere ilişkin 76. faize ilişkin 88. temerrüt faizine ilişkin 120. ve aşırı ifa güçlüğüne ilişkin 138. maddesi görülmekte olan davalara da uygulanır.” hükmü öngörülmüştür. Bu durumda mahkemece, dava tarihinden sonra yürürlüğe giren ve görülmekte olan davalara da uygulanması gereken yukarıda açıklanan Kanun hükümleri uyarınca birikmiş faiz talebi yönünden inceleme ve araştırma yapılarak sonucu dairesinde karar verilmesi gerekirken, uygulama yeri bulunmayan 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun 20. Maddesi gereğince hesaplanan gecikme zammına hükmedilmiş olması doğru değildir.
3-)Davacı vekilinin icra inkar tazminatına yönelik temyiz itirazlarına gelince;
İcra ve İflas Kanunu’ nun 67.maddesinin 2. fıkrası gereğince, alacaklı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme
../…
emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Borçlunun itirazının kötüniyetli olması ise yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Olayımızda, davacı tarafından başlatılan icra takibinde talep edilen asıl alacak miktarlarının belirtilen yıllarda ne kadar olduğu borçlu tarafından bilinecek durumda ve likit olduğu halde mahkemece yazılı gerekçe ile icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Hüküm bu nedenle bozulmalıdır.
SONUÇ:Yukarıda (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalının ve (3) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 14/05/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.