YARGITAY KARARI
DAİRE : 6. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/4351
KARAR NO : 2015/7176
KARAR TARİHİ : 15.09.2015

MAHKEMESİ :. Sulh Hukuk Mahkemesi

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı alacak davasına dair kararın temyiz incelemesi duruşmalı olarak davalı ve davacı tarafından süresi içinde istenilmekle gün tayin edilerek taraflara gönderilen davetiyelerin tebliğ edilmesi üzerine belli günde temyiz eden davalı vekili Av. .. ile davacı vekili Av. … geldiler. Hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Dava, haksız fiil nedeniyle uğranılan zarardan doğan alacak ve sözleşme süresince yoksun kalınan müspet ve menfi zararların tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davacı vekili ve duruşmalı olarak davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı vekili dava dilekçesinde taraflar arasında düzenlenen 11.01.2010 tarihli kira sözleşmesi ve onun ayrılmaz parçası olan el kitabı ile davalı şirkete ait …AVM içinde bulunan işyerinde Akdeniz Mutfağına ait yiyeceklerin satışını yaptığını, menüde bulunan kebap çeşitlerinin pişirilmesi için davalı şirketin bilgisi dahilinde Amerika’dan satın alınan otomatik ızgara makinasının yerine takılmasına izin verilmediğinden muhtemel kârlarının önlendiğini ve bu nedenle zarara uğradıklarını, yine davalı kiralayanın 2010 yılı Aralık ayında sinema inşaatı ve çatı güçlendirilmesi için başlattığı tadilat sebebi ile bazı işyerlerinin başka yere taşındığını veya tahliye edildiğini, yapılan görüşmelere rağmen işyerinin yan tarafa kaydırılması talebinin kabul edilmediğini, mahkeme kanalı ile yaptırılan delil tespiti dosyasındaki raporda da belirtildiği üzere tadilat çalışmaları sebebiyle yaratılan çevre kirliliğinin müşteri azalmasına sebep olduğunu, yine 2011 yılı Şubat ayından itibaren yemeklerin üzerine dökülen alçıpan vs. sebebi ile yemeklerin döküldüğünü, Şubat 2011 tarihinden itibaren can ve mal güvenliği tehlikesi olduğundan işyerini kapalı tuttuklarını ve hasılat yapamadıklarını, ödemeleri zamanında gerçekleştiremediklerinden haklarında icra takiplerinin başlatıldığını, fazlaya ilişkin dava ve talep hakkı saklı kalmak üzere neticeten dökülen yemek zararları karşılığında 36.701,40.-TL’nin, mahrum kaldığı ve mahrum kalacağı gelirlerden oluşan 1.371.761,40.-TL’nin duran varlıklar toplamı 76.372,83.-TL’nin davalının takas mahsubuna ilişkin 04.07.2011 tarihli fatura alacağı için yapılan İstanbul …İcra Müdürlüğü’nün 2011/2623-2011/15637 takip sayılı dosya tutarlarından mahsubuna, mahrum kalınan gelirler yüzünden ödenemeyen…olan 28.965.-TL’nin, . tarafından… hakkında ihtiyaç kredisi ile ilgili faiz ve masraflar toplamı 4.564.39.-TL’nin F. Bank tarafından … ait kredi için ödenen faiz bedeli 808.90.-TL’nin … tarafından.. . hakkında ödenmeyen telefon bedeli ve faiz masraflar toplamı 213.99.-TL’nin mevduata uygulanacak en yüksek faiz ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde davacının kiralamış olduğu mağazanın olduğu alanıda kapsayan tadilatın geçici bir tadilat olduğunu, AVM’de yapılan tadiatların gece saat 22.30’da başlayıp sabah saat 07.00’ye kadar sürdüğünü,mesai saatleri içinde tadilatların yapılmasının AVM yönetmeligine aykırı olduğu gibi AVM imajını zedeleyici ve müşteri ilişkilerini etkileyecek bir durum olduğunu, gece yapılan çalışma esnasında AVM’de kimsenin bulunmadığını, davacının satacağı hazır yemekleri dışardan getirip sattığını yapılan tamir ve onarımlar için müvekkilinin gerekli tüm tedbirleri aldığını, AVM’de 155 mağaza bulunduğunu ve tavandan parçaların düşmesinden hiç kimsenin şikayetci olmadığını, davacının tadilat nedeniyle bir zararının olmadığını davacının tadilat nedeniyle zarar ettiğinin ıspatlanması gerektiğini, kira borçlarını ödememek için bu davanın açıldığını, ödenmeyen kira ve ortak giderler nedeniyle…İcra Müdürlüğünün 2011/13623 E sayılı dosyasında 13.486 TL, …. İcra Müdürlüğü’nün 2011/15687 E sayılı takip dosyasında 7.082 TL,… İcra Müdürlüğünün 2011/9410 E sayılı dosyası ile 4.132.06 TL, … İcra Müdürlüğünün 2011/9411 E sayılı dosyasında 33.212.61 TL, … İcra Müdürlüğünün 2012/6525 E sayılı takip dosyasında 60.131.30 TL olmak üzere toplam 118.404 TL tutarında icra takibi yapılıp takiplerin kesinleştiğini, davacının tazminat davasını açmasının nedeninin şirket hakkında tahliye davası açılıp haciz işleminin yapılması olduğunu, sırf kesinleşmiş takipler nedeniyle borcunu ödememek için bu davayı açtığını, davacının sözleşmenin 6.7 ve 10 maddelerinde açık hükme rağmen kira sözleşmesinden kaynaklı borcunu ödemediğinden zararın oluşmasına kendi kusuru ile sebebiyet verdiğini belirterek kira alacağından ve faturadan kaynaklı ve kesinleşen takipler nedeniyle 118.404 TL para borcu bulunması nedeniyle kabul anlamına gelmemekle birlikte dava değeri olan 36.701.40 TL’nin takas mahsubu ile davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
1-Dosya kapsamına, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerekçelere göre davacı ve davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı vekilinin yemek bedeline ilişkin temyiz itirazları incelendiğinde;
Mahkemece hükme esas alınan 15.01.2010 başlangıç tarihli ve on yıl süreli kira sözleşmesi konusunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sözleşmede, kiralananın Doğu Akdeniz Mutfağına ait yemeklerin satış yeri olarak kullanılacağı belirtilmiştir. Sözleşme devam ederken davalı kiraya veren tarafından alışveriş merkezinin kiralanan yerin üzerine denk gelen kısmında çatı onarımı ve sinema inşaatı için inşaat başlatıldığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Davacı kiracı inşaat sırasında inşaat artıkları olan alçı tozu ve alçıpan parçalarının yemeklerin üzerine döküldüğünün tesbiti için 27.6.2011 tarihinde …SHM’nin 2011/195 D.İşler dosyasında tesbit yaptırmıştır. Bilirkişi İnşaat Mühendisi tarafından verilen 04.07.2011 tarihli raporda” Malik yönetimce çatı kısmında yapılan çelik çatı tadilatı ve yenileme çalışmalarında çatı arasında alçı pan çatı kaplaması üzerine özel bir işçi yürüme ve malzeme taşıma yolu tesis edilmemiş bulunduğunu, malzeme taşınması ve işci geçişleri sırasında “Sosyal Sarımsak “adlı iş yerinin bulunduğu alan üzerinde alçıpan tavandan kopacak/düşecek parçalar ve akacak tavan tozları için, alçıpan tavan ile işyeri arasında ve 3. normal kat alçıpan tavan ile “Sosyal Sarımsak” ve diger lokantalar ile müşteri oturma salonu arasında, koruyucu bir önlem alınmadığı, kat yüksekliğinin yüksek olması ve bu alanda haraketli insan nüfusunun yoğun ve çalışanların devamlı bu kesimde bulunması, ayrıca yemek mutfağının, açık mutfak olarak hizmet vermesi nedeniyle can ve mal güvenliği açısından sürekli bir tehlikeye maruz kaldığını” belirtmiştir. Davacı 30.06.2011 tarihli mail ihbarı ile tadilat nedeniyle bazı işyerlerinin kapatıldığını, kiralananın yan tarafa kaydırma işleminden vazgeçildiğini çatı güçlendirme inşaatı için güvensiz geçiş iskelesi yapılarak işletmenin can ve mal güvenliğinin tehlikeye sokulduğunu, üstten geçen inşaat iskelesi nedeniyle gerçekleşen kazalar
neticesinde yemeklerin dökülmek zorunda kalındığını, dökülen yemek bedellerinin ödenmesinin kabul edilmediğini, tahliye düşünülüyorsa bedelinin ödenmesi kaydı ile tahliye için şartlarını yazılı olarak sunabileceklerini bildirmiştir. 05.09.2011 tarihli iadeli taahhütlü mektup ihtarı ile de, Aralık 2010 tarihinde başlatılan sinema ve çatı güçlendirme çalışmaları süresince sözleşmeye riayet edilmeyerek zarar verici faaliyetlerde bulunulduğunu, ortak alanda müşterilerin faydalanacağı alanları rızaları olmadan ve kiralananda projeye aykırı bir biçimde kaçak yapılaşma yapılarak çeşitli şirketlere kiraya verildiğini, akdi sorumluluğun yerine getirilmediğini kira ve ortak alan borçlarının ödenmemesinin kiraya verenin kusurundan kaynaklandığını ve imkansız hale geldiğini, akdi sorumluluktan, kusura dayalı sorumsuzluktan, tehlike sorumluluğundan kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davaları açılacağını BK 249/1 maddesine göre ayıbın giderilmesini belirterek ayıp ihtarında bulunmuştur. Bu ihtar davalıya 08.09.2011 tarihinde tebliğ edilmiştir. Ayrıca davacı şirket tarafından kaçak yapılaşma nedeniyle davalı şirket hakkında suç duyurusunda bulunulmuş şirket yetkilisi hakkında inşaat ve yıkımla ilgili emniyet kurallarına uymama suçundan … Sulh Ceza Mahkemesi’nin 2013/-216 E.K sayılı dosyasında dava açılmış, şirket yetkilisinin olayda kusurlu bulunmadığından beratine karar verilmiştir. Bu dosyada dinlenilen tanıklar AVM çatı onarımı için gündüz saatlerinde de çalıştıklarını beyan etmişlerdir. Davacı şirket dökülen yemek bedeli için 02.08.2011 tarihli ve 6201-6202-62036.2046.2005.62076.208 nolu sırasıyla 6.858.TL, 5.578.20 TL, 5,990 TL, 5967 TL, 6814,80 TL, 2.543.40 TL ve 2.950 TL bedelli fatura kesmiş ve ödenmesi için davalıya 03.08.2011 tarihli ihtarla bildirmiştir. Ödenmeyince davacı kiraya verenin haksız fili neticesinde dökülen yemek bedeli olan 36.701.40 TL’nin tahsilini istemiştir. Kira sözleşmesi devam ederken kiraya verenin yapmış olduğu tadilatlar ve haksız fiili neticesinde yemekler üzerine düşen yabancı maddeler nedeniyle yemeklerin döküldüğü iddia edilmiştir. TBK. 50. maddesine göre zarar gören zararını ve zarar verenin kusurunu ıspat yükü altındadır. Aynı kanunun 112/2 maddesinde haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümlerin kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hallerinde de uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Davacının kiraya verenin haksız fiili nedeniyle zarara uğradığı iddia edilmiş ve buna ilişkin faturalar ibraz edilmiş ise de yemeklerin döküldüğüne ilişkin faturalardan başka bir delil bulunmamaktadır. Davacı yemeklerin döküldüğünü kanıtlamak zorundadır. Kesilen fatura kapsamı yemeklerin dökülüp dökülmediği, dökülmüş ise bedellerinin ne miktar olduğu konusunda bir araştırma yapılmamıştır. Mahkemece bu konuda araştırma yapılarak varsa bu konuda taraf delillerinin ibrazının istenmesi ve toplanması yemek dökümünde davalı kiraya verenin kusuru olup olmadığının belirlenmesi ve davalı vekilinin takas talebi de dikkate alınarak varılacak sonuca göre belirlenen bedelin tahsiline karar vermek gerekirken, bu konuda olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemesi doğru değildir
3-Davalı vekilinin kâr mahrumiyetine ilişkin temyiz itirazlarına gelince;
Taşınmazın kiralandıktan sonra ayıplı hale gelmesi hali, TBK. 305 ve 306. maddelerinde düzenlenmiştir. Bu maddelere göre kiralanan sonradan ayıplı hale gelmiş ise kiracı kiraya verenden ayıpların giderilmesini veya kira bedelinden ayıplar oranında indirimde bulunulmasını talep etme, önemli ayıp halinde ise sözleşmeyi feshetme hakkına sahiptir. Davacı AVM’de sinema inşaatı ve çatı güçlendirmesi inşaatı nedeniyle kiralanan yeri çalıştıramadığını ve yapılan inşaat nedeniyle yemeklere inşaat artıklarının düştüğünü belirterek zarar ettiğini ve işyerini çalıştıramaz duruma geldiğini belirterek işyerini kapattığını belirtmiş ise de mücbir sebepten dolayı akti feshetmek isteyen davacı kiracının öncelikle münasip bir müddet tayin ederek ayıbın bu zaman zarfında bertaraf edilmesini istemesi ve bunun gerçekleşmemesi halinde akti haklı olarak feshetmesi gerekir. Davacı inşaat işinin Şubat 2011 tarihinde başladığını ve bu tarihten itibaren zararın başladığını belirtmiş ve 30.06.2011 tarihli mail ve 05.09.2011 tarihli ihtarı ile ayıpların varlığını ve bu
ayıpların giderilmesinin BK 249. maddesinden kaynaklandığını belirtmiş ancak giderilmesi için bir süre vermemiştir. Bu ihbara rağmen ayıpların davalı kiraya veren tarafından giderilmediği davacı kiracının TBK 306. maddesine göre sözleşmeyi feshetme hakkı var iken sözleşmeyi feshetmeyerek kiralanandaki faaliyetine devam ettiği anlaşılmaktadır. Öte yandan davalı kiraya veren tarafından davacı kiracı hakkında … İcra Müdürlüğünün 2011/9411 Esas nolu dosyasında 08.08.2011 tarihinde kira alacağının tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itiraz üzerine açılan …. İcra Hukuk Mahkemesinin 10.05.2012 tarih ve 2011/1081-325 E-K. Sayılı ilamı ile tahliye kararı verilmiştir. Bu karar üzerine kiralananın tahliye edildiği tarafların kabulündedir. Kiralananın tahliye edilmesine davacı kira bedelini ödemeyerek kendi kusuru ile sebebiyet vermiştir. Kira sözleşmesi TBK. 306. maddesine göre feshedilmeyip faaliyetine devam eden davacı kiracının kiralanandan tahliyesine ve sözleşmenin feshine davacı kiracı kendisi sebebiyet verdiğinden mahrum kaldığı kâr kaybına ilişkin zararları isteyemez. Bu nedenle kâr kaybına ilişkin isteğin ve sair müspet ve menfi tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığından hükmün bozulması gerekmiştir.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan 2 ve 3 nolu bentlerde yazılı nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, Yargıtay duruşması için kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına takdir olunan 1.100.-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edenlere iadesine, 15.09.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.