YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/15093
KARAR NO : 2023/3763
KARAR TARİHİ : 28.03.2023

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2021/312 E., 2022/855 K.
SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na muhalefet
HÜKÜM : Mahkûmiyet, müsadere
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Düzelterek Onama

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1…. 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 11.05.2016 tarihli ve 2016/250 Esas, 2016/307 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında (kaçakçılık) suçundan 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin beşinci ve onuncu fıkraları ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 62, 52, 53, 58 ve 54 üncü maddeleri uyarınca 2 yıl 6 … hapis ve 100,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına, eşya müsaderesine karar verilmiştir.

2…. 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, anılan kararının sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 17.02.2021 tarih ve 7-2016/275526 sayılı iade yazısı ile 7242 sayılı Kanun’da yapılan değişiklik nedeniyle lehe değerlendirme yapılmak üzere” dosyanın ilk derece mahkemesine iadesine karar verilmiştir.

3…. 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 05.09.2022 tarihli ve 2021/312 Esas, 2022/855 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında (kaçakçılık) suçundan 5607 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi yollaması ile aynı Kanun’un 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları ile 5237 sayılı Kanun’un 62, 52, 53, 58 ve 54 üncü maddeleri uyarınca 10 … hapis ve 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına, eşya müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanığın temyiz isteği; hükmün bozulması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
1.İhbar üzerine sanığa ait tütüncü dükkanında yapılan kontrolde 683 paket kaçak ve bandrolsüz sigara ele geçirilmiştir.

2.Sanık “Ben olay tarihinde suça konu sigaraları satmak için açmış olduğum dükkanda bulunduruyordum. İşlemiş olduğum suçtan dolayı pişmanım.” şeklinde ikrarda bulunmuştur.

3.Suça konu sigaralar hakkında 03.05.2016 tarihli bilirkişi raporunda; sigaraların kaçak ve bandrolsüz ve 1.687,01 TL CİF değerinin olduğu tespit edilmiştir.

4.Dosyada bilirkişi raporunun bildirdiği CİF değeri üzerinden düzenlenen kaçak eşyaya mahsus tespit varakasına göre, eşyanın gümrüklenmiş değerinin 6.898,46 TL olduğu, bu değerin suç tarihi itibarıyla Dairemiz kabulüne göre pek hafif değerde olduğu anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE
1.7242 sayılı Kanun’un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası gereği sanığa bilirkişinin bildirdiği CİF değeri üzerinden düzenlenen kaçak eşyaya mahsus tespit varakasında tespit edilen 6.898,46 TL gümrüklenmiş değerin iki katı yerine soruşturma aşamasında düzenlenen kaçak eşyaya mahsus tespit varakasında tespit edilen 6.555,52 TL gümrüklenmiş değerin iki katının bildirildiği ve sanığın ödeme imkanının bulunmadığını beyan ettiği, keza daha az tutarda olan miktarı dahi ödeyecek maddi durumunun bulunmadığını beyan eden sanık hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanmamasında bir isabetsizlik görülmemiştir.

2.Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların … biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir.

3.Sanık hakkında kurulan hükümde, Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülen, “ele geçen kaçak eşyanın 5237 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası yerine 5237 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmiş olması,” dışında bir hukuka aykırılık görülmemiştir.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde (3) numaralı bentte açıklanan nedenle … 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 05.09.2022 tarihli ve 2021/312 Esas, 2022/855 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322 nci maddesi gereği hüküm fıkrasında eşya müsaderesine ilişkin bentte yer alan “54…” ibaresi hükümden çıkartılarak yerine “54/4” ibaresinin hükme eklenmesi suretiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

28.03.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

Kolluk tutanağına göre; sigara satıldığı ihbarını alan kolluk görevlileri, ihbarda belirtilen iş yerine giderek sanığa ihbarla ilgili bilgi vermişler, sanıkta kolluk görevlilerine yardımcı olarak rızasıyla kaçak sigaraları teslim etmiştir.

Sanık hakkında kaçakçılık suçunu işlediğinden bahisle açılan davada, yerel mahkemece mahkumiyete dair verilen hükmün temyiz edilmesi üzerine, kararı inceleyen heyetimizin çoğunluğu, suçun sübut bulduğunu kabul etmiştir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 119. maddesi; “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.” şeklindedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun adli kolluk ve görevi başlıklı 164. maddesinin 2. fıkrası “Soruşturma işlemleri, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda öncelikle adlî kolluğa yaptırılır. Adlî kolluk görevlileri, Cumhuriyet savcısının adlî görevlere ilişkin emirlerini yerine getirir.” şeklindedir. Somut olayda adli kolluk olarak görev yapan kolluk görevlileri aldıkları ihbar nedeniyle, Cumhuriyet savcısına bilgi verip emir almadan yetkilerinin dışına çıkarak sanığın iş yerinde arama yapmışlar ve elde ettikleri bu delillerle soruşturma işlemlerine başlamışlardır. Soruşturma işlemlerinin Cumhuriyet savcısının bilgisi ve talimatları doğrultusunda yapılması gerektiğine dair CMK’nın 164/2 maddesindeki düzenlemeye uymamışlardır.

Yapılan ihbarın CMK’nın 116. maddesi kapsamında makul şüphe olup olmadığını ilk değerlendirecek olan Cumhuriyet savcısı, karar istenildiğinde ise hakimdir. Olayın gelişimine göre suçüstü hali de söz konusu değildir.

Somut olayda suç işlendiği hususunda ihbar alınmış olması nedeniyle yargının yetkisinde ve değerlendirmesinde olan bir alana girilmiştir. Artık bu durumda kolluk görevlileri Cumhuriyet savcısına bilgi verip onun talimatları doğrultusunda hareket etmek zorundadırlar. CMK’nın 119. maddesine uygun şekilde verilmiş bir arama kararı olmadan, sanığın iş yerinde yapılan arama Ceza Muhakemesi Kanunu’na aykırılık teşkil ettiğinden usulsüz bir aramadır ve bu aramada elde edilen deliller hükme esas alınacak nitelikte değildir. Sanığın sigaraların kendisine ait olduğunu söyleyip suçunu ikrar etmiş olması ya da aramaya … göstermiş olması usule aykırı elde edilen delilleri usule uygun hale getirmeyecektir. Belirtilen nedenlerle yerel mahkemece verilen hükmün aramanın usulsüz olması nedeniyle bozulması gerektiğini düşündüğüm için, heyetimizin sayın çoğunluğunun aksi yöndeki görüşlerine iştirak etmiyorum.