YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2023/3229
KARAR NO : 2023/6141
KARAR TARİHİ : 15.06.2023
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2020/2158 E., 2021/1614 K.
SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na muhalefet
HÜKÜM : Mahkûmiyet, suça konu kaçak eşyanın müsaderesi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma
Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Batman 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 22.01.2015 tarihli ve 2014/90 Esas, 2015/80 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun’un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesi ile 53 üncü maddesi uyarınca 2 yıl 6 … hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, numune olarak alınan sigaraların 5237 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmiştir.
2. Anılan kararın sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 25.11.2020 tarihli ve 2019/19175 Esas, 2020/16842 Karar sayılı ilâmıyla; hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’la 5607 sayılı Kanun’da yapılan değişiklikler uyarınca sanığın hukukî durumunun yeniden değerlendirilmesi için sair yönleri incelenmeksizin yasa bozması yapılmıştır.
3. Bozma üzerine temyize konu edilen Batman 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 28.09.2021 tarihli ve 2020/2158 Esas, 2021/1614 Karar sayılı kararıyla; sanık hakkında 5607 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan, aynı Kanun’un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası ile 53 üncü maddesi uyarınca 2 yıl 6 … hapis ve 4.660,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, sanığın kazanılmış hakkı nedeniyle 5271 sayılı Kanun’un 307 nci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca sanığın neticeten 2 yıl 6 … hapis cezası ile cezalandırılmasına, dava konusu gümrük kaçağı sigaraların 5607 sayılı Kanun’un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası delaletiyle 5237 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca müsaderesine karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiinin temyiz isteği; adlî arama emri verilmesine ilişkin usuller izlenmeden yapılan arama işleminin hukuka aykırı olduğuna, sigara satma işlemi meydana gelmeden sanığın yakalanması nedeniyle suçun unsurlarının oluşmadığına, kolluğun yönlendirdiği bilirkişinin Adalet Komisyonu listesinde olup olmadığı tartışılmaksızın yetkisi ve görevi kanuna uygun olmayan bilirkişi tarafından hazırlanan raporun hükme esas alınmasının hukuka aykırı delil olduğuna, kurum zararının soruşturma ve kovuşturma aşamalarında usulüne uygun bildirilmediğine, eşyanın gümrüklenmiş değerinin istenilmesi yerine gümrüklenmiş değerinin iki katının istenilmesinin hukuka aykırı olduğuna ve re’sen dikkate alınacak nedenlerle sanığın beraatına karar verilmesi talebine ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
1. Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre, KOM Şube Müdürlüğüne bağlı ekiplerce otogar bölgesinde, şehirler arası otobüslere, binek araçlar ile kaçak sigaraların getirilerek burada otobüslere aktarılacağı şeklinde bilgiler edinilmesi üzerine suç tarihinde yapılan çalışmalar sırasında terminale yakın bir noktada bulunan şehirler arası otobüslerin yıkama-yağlama işlemlerinin yapıldığı alana sanığın kullandığı aracın girdiği, aracın yanına gidilerek aracın dış kısımdan bakıldığında arka koltukların bulunduğu bölümde ve bagaj kısmında siyah renkli poşetler içerisinde kolilerin olduğunun görüldüğü, aracın plaka sorgulama işleminin devam ettiği esnada görevlilerin yanına gelen sanığa, kimlik tespitinin yapılmasından sonra poşetler içinde ne olduğunun sorulduğu, sanığın da sigara olduğunu beyan ederek aracın kapısını açtığı ve poşetlerden birinin ağız kısmından içinde sigara olduğunu görevlilere gösterdiği, konu ile ilgili Cumhuriyet savcısına bilgi verilerek alınan talimat doğrultusunda Batman 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 30.12.2013 tarihli ve 2013/1780 Değişik İş sayılı önleme araması kararı uyarınca araçta yapılan aramada toplam 833 karton sigara ele geçirildiği, sanığın rızasıyla teslim etmesi üzerine sigaraların muhafaza altına alındığı anlaşılmıştır.
2. Sanığın tüm aşamalardaki ifadelerinde sigaraları Ankara iline götürüp satacağını beyan ettiği belirlenmiştir.
3. Sanığa bozma sonrası Mahkemesince 5607 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince etkin pişmanlık ihtaratının yapıldığı, sanığın ise ödeyecek maddi gücünün olmadığını beyan ettiği saptanmıştır.
4. Kaçak eşyaya mahsus tespit (…) varakası dava dosyasında bulunmaktadır. … varakasında suça konu eşyaların CIF değerinin 8.330,00 TL, gümrük vergileri toplamının 45.299,21 TL, gümrüklenmiş değerinin ise 53.629,21 TL olarak belirtildiği, buna göre belirlenen gümrüklenmiş değerin Dairemiz yerleşik içtihatlarına göre “normal değer” aralığında olduğu anlaşılmıştır.
5. Batman 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 30.12.2013 tarihli ve 2013/1780 sayılı önleme araması kararı dava dosyasında bulunmaktadır.
6. Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (2) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmına uyulmasına karar verildiği belirlenmiştir.
IV. GEREKÇE
Sanık hakkında kurulan hüküm;
1. Düzenlediği raporu hükme esas alınan bilirkişinin İl Adlî Yargı Adalet Komisyonu listesinde yer alan yeminli bilirkişilerden olup olmadığının denetime imkan verecek şekilde belli olmaması ve bilirkişinin kimlik tespiti ve yemininin yaptırılmaması suretiyle 5271 sayılı Kanunu’nun 64 üncü maddesine aykırı davranılması,
2. Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının “Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı … Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz” hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun’un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında “Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır” düzenlemesinin getirildiği cihetle, soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanık hakkında, mahkemece suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı … Hazinesine ödediği takdirde cezada yapılacak indirimin “1/2” olacağının bildirilmesi gerekirken, 1/3 oranında indirim yapılacağı belirtilmesi suretiyle sanığın yanıltıldığı gözetilerek, sanık hakkında ödeme yapmadığından bahisle etkin pişmanlık hükmünün uygulanmaması,
3. Hükmün esasını oluşturan kısa kararda ve hüküm fıkrasında “suçun işleniş biçimi, işleniş biçimindeki özellikler, suça konu sigaraların sayısı ve ekonomik değeri dikkate alınarak takdiren alt sınırdan” denilmesine karşın devamında adlî para cezasının alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi suretiyle
çelişkiye düşülmesi,
4. Sanık hakkında kazanılmış hakka ilişkin uygulama yapılırken, uygulama maddesinin “1412 sayılı Kanun’un 326 ncı maddesi son fıkrası” olarak gösterilmesi yerine hatalı olarak “5271 sayılı Kanun’un 307 nci maddesinin beşinci fıkrası” olarak gösterilmesi,
5. Sanığın 5607 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 2 yıl 6 … hapis ve 4.660,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildikten sonra, bozma öncesi hükme yönelik aleyhe temyiz bulunmadığı gözetilerek 1412 sayılı Kanun’un 326 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca sonuç ceza bakımından sanığın kazanılmış hakkının dikkate alınması suretiyle infazın 2 yıl 6 … hapis cezası üzerinden yapılmasına karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken, yazılı şekilde “2 yıl 6 … hapis cezası ile cezalandırılmasına” karar verilmesi,
6. Hüküm fıkrasında 5237 sayılı Kanun’un 53 üncü maddesinin uygulanmasına dair kısmın sehven iki kez yazılarak karışıklığa neden olunması,
7. Bozma öncesi hükmün sadece sanık müdafii tarafından temyiz edildiği ve Yargıtay bozma ilamının sanık lehine olduğu gözetilmeksizin, bozma sonrası yapılan yargılama giderlerinin sanıktan tahsiline karar verilmesi,
Nedenleriyle hukuka aykırı bulunmuştur.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Batman 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 28.09.2021 tarihli ve 2020/2158 Esas, 2021/1614 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
15.06.2023 tarihinde karar verildi.