YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/16086
KARAR NO : 2015/18477
KARAR TARİHİ : 07.10.2015

Mahkemesi : İzmir 6. İş Mahkemesi
Tarihi : 19/01/2015
Numarası : 2014/370-2015/16

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan ve sendikal nedenlerden dolayı feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, iş sözleşmesinin siparişlerin azalması nedeniyle alınan işletmesel karar uyarınca toplu işçi çıkartılmasına karar verildiğini bu kapsamda 13 işçinin iş akdinin feshedildiğini, iş akdi feshedilen işçilerden 6’sının sendika üyesi olduğunu öğrendiklerini, fesihten sonra sendika şube yetkililerinin işyerine gelerek işçilerin işe geri alınmasını isteyerek işyerine gözdağı verdiğini, feshin sendikal nedenlerle ilgisinin olmadığını bu ve daha önceki fesihlerin de ekonomik nedenlerle toplu işçi çıkartılmasına dayandığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davacı yanca davacının iş akdinin sendikal sebeple feshedildiği ileri sürülmüş ise de, iddiasını ispat yükü üzerinde olan davacının tanığı dahi beyanlarında “Davacılarla aynı tarihte 13 işçi işten çıkarıldığını, bunların 6’sı sendikalı 7′ si sendikalı olmayan işçiler olduğunu belirtmiş olup, bir işvrenin sendikal sebeplerle işçi çıkarttığı bir dönemde iş akdi feshedilen işçilerden sendikasız olanların sendikalı olanlardan fazla olmasının ve böylece işyerindeki dengenin sendika lehine bozulmasının hayatın olağan akışına uygun düşmediği gibi, dosya içerisinde bulunan belgelerden “Duyuru” başlıklı bila tarihli yazıda ‘7/5/2014 tarihinde saat 16:30 -17:00 arasında Deriteks Sendikasının şirket bahçesinde konuşma yapacağının bildirildiği, duyurunun işveren tarafından imzalandığı,’ görülmüş olup, işverenin bu tutumunun, sendikal faaliyete izin verildiğinin göstergesi olup, öte yandan davacı işçileri dahi sendika üyeliği ile ilgili bir baskı görmediklerini beyan ettikleri bilakis, ‘… ancak bize sendikaya üye olmamamız veya sendika üyeliğinden çıkmamız hususundan herhangi bir şey söylemedi.’ şeklinde beyanda bulunduğu, İşveren sendikal örgütlenmeden haberdar olduğunda bir toplantı yaparak ‘neden üye olunduğunu, bir sıkıntı olup olmadığını sormasının, bundan sonra işçiye, sendikaya üye olmamaları veya sendika üyeliğinden çıkmaları hususundan herhangi bir şey söylenmediği, dikkate alındığında bunun işverenin işçiyi sendikalaşmaya iten sebebi öğrenmeye ve işçinin sıkıntısını gidermeye yönelik bir konuşma olup, sendikal faaliyete karşı olumsuz baskıyı göstermediği, dolayısı ile davacı işçinin iş akdinin sendikal sebeple feshedildiği iddiasını ispat edemediği; diğer taraftan davacı tanığının dahi “2014 senesinin Mart ayından Temmuz ayının 2 haftasından olan dönemde üretimde azalma olduğunu, azalmanın daha önce üretilen ile karşılaştırıldığında yarıdan çok daha aza düştüğü, örneğin günde daha önce 5000 bin yapıyorsak üretilenlerin sayısı 1000’e düştüğü, daha önce fazla mesai yapılırken fazla mesai uygulamasının kaldırıldığı, hatta daha önce var olan fason uygulamasının dahi kaldırıldığı yönündeki beyanlarının, işverenin, sipariş azalmasına dayalı işletmesel sebeplerle, işçilerin iş akdinin feshedildiği savunmasını desteklediği gibi, bilirkişi heyetince mahallinde yapılan keşiften sonra düzenlenen rapor ile 31/3/2014 tarihinde Suchard&Friese Gmbh&Co. İşletme Yönetimi tarafından davalı yana genel sipariş durumunun kötü gitmesi ve buna bağlı olarak üretim yerlerinden olan Freudenstadt, Löhne ve İzmir üretim merkezlerinin üretim kapasitesini dolduramadığını, bu üç yerden birinin kapatılmasına karar verildiğini, buna göre Löhne’de bulunan işyerinin kapatılarak çalışanların işine son verileceğinin bildirildiği; Keza davalı işverene ait sipariş miktarında 2013 yılı Şubat ayından itibaren sürekli azalma olduğunun tespit edildiği; ve istatistiksel analizlere göre de sipariş miktarının azalma eğilimi gösterdiği; yine Üretim miktarı ve kapasite kullanım oranları incelendiğinde işletmenin üretim miktarında ve kapasite kullanım oranında azalma eğilimi görüldüğü tespit edildiği” buna göre davalı işverenin zımni olarak işçi azaltımına gidilmesi yönünde işletmesel karar almasının ve uygulamasının geçerli bir sebebi olduğu gibi, toplu işçi çıkartımında 4857 SY’nın 29. maddesindeki prosedüre de uygun hareket edildiği, hizmet akdinin feshinden önce davalı işveren tarafından toplu işçi çıkarmaya ilişkin olarak ustabaşlarından isim talep edildiği ve belirtilen isimlere dair listenin oluşturulduğu; isimlerin üretim hattında doğrudan çalışan personele ilişkin olarak Kesimhane (5 kişi), Şerit işleme (5 kişi), Dikim Elişi (5 kişi), Örgü (3 kişi), Çanta (5kişi), Paketleme (2 kişi) olarak isim bildirildiği, davacının da isminin Dikim Elişi bölümünde yer aldığı; anılan isimler arasından toplu işçi çıkarma yapıldığı; ismi yer alan bazı personelin ise emeklilik nedeniyle hizmet akdini feshettiği tespit edildiği; davalıya ait işyerinde Nisan 2014 ayına kadar ekseriyetle tüm personele fazla mesai tediyesinin yapıldığı; Mayıs ayından itibaren personel sayısında düşme olmasına rağmen fazla çalışma sürelerinde de tahakkukların bulunmadığı; “Duyuru” başlıklı bila tarihli yazı gereğince işyerinin 23/4/2014 -4/5/2014 tarihleri arasında kapalı olacağı, personelin ise ücretli sayılacağı, izinlerin ise yıllık izinlerden düşüleceğinin duyurulduğu dikkate alındığında davalı işverenin feshin son çare olarak uygulanması ilkesine de uygun hareket ettiği; ayrıca dikim ve elişi bölümünde “el işi elemanı” olarak çalışan davacının biriminde 16 personelin çalıştığı, ustabaşları tarafından bildirilen 5 kişilik listede isminin bulunduğu, listede yer alan ancak hizmet akdi sona erdirilmeyen L.. G..’in kıdeminin 11 yıldan fazla olduğu, listede yer alan kıdemi en düşük personelin de davacı olduğu; dikkate alındığında işverenin davacının iş akdii feshetmesinin sosyal seçim kriterlerine de uygun olduğu ve İşveren fesih bildirimini yazılı olarak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek sureti ile yaptığı anlaşıldığından, davacının iş akdinin feshinin işveren tarafından geçerli bir şekilde yapıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun 18.maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.
İşverenin, mevcut olan işçi sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanununun 18’nci maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir.

İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanununun 18’nci maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetlemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir.
İşletmenin, işyerini ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak fesih, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverenin tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.
İşletme içi sebeplerden, işverenin, işletme yönetiminin esasını teşkil eden işletme politikasını gerçekleştirmek için, teknik, organizasyon ve ekonomik sahada aldığı bütün işletmesel tedbirler anlaşılmalıdır. Bu tedbirler aracılığıyla işveren, işletmenin organizasyon yapısı ve üretimle ilgili düzenleme yapma hakkını (yönetsel karar alma hakkını) kullanmaktadır. Rasyonalizasyon tedbirleri (örneğin, safi hasıla yaratmayan faali­yetlerin elimine edilmesi için sürekli iyileştirme süreci), üretimin durdurulması veya üretimde değişiklik yapmak, masrafların kısılması, yeni çalışma, imalat ve üretim metotlarının uygulamaya sokulması veya değiştirilmesi, yeni bir pazarlama sisteminin uygulamaya sokulması; yarım gün çalışmayı tam gün çalışmaya dönüştürme, işlerin, işyerinin tam gün çalışılan yerlerinde mi yoksa kısmi süreli çalışılan yerlerde mi yapılacağının karara bağlanması, vardiya usulü çalışma sistemine geçme, çalışma sürelerinin azaltılması, çalışma sürecinde reorganizasyona gide­rek, çalışma yoğunluğunun arttırılması, işyerinin verimsiz çalışması veya kazançta düşme, işyeri sahalarının veya bölümlerinin birleştirilmesi, üretimin bir kısmının yurt dışına kaydırılması, belirli faaliyetlerin başka firmalara (outsourcing) veya alt işverene aktarılması, işletmenin üretim kapasitesini düşürmek, işletme veya işyerini kapatmak ya da işletmenin bir bölümünü veya servisini kapatmak, kazanç maksimizasyonu (kazancı azami hadde çıkartma), Lean-management’in veya grup çalışma sisteminin uygulamaya sokulması gibi organizasyona yönelik değişiklikler, işverenin işçi mevcudunu süresiz azaltma kararı, doktrin ve Alman yargı içtihatlarında işletme içi sebep olarak nitelendirilen işletmesel kararlara örnek olarak verilebilir. İşletme içi sebeplerden kaynaklanan fesihlerde, işverenin, hangi tedbirleri aldığını ve bu tedbirlerin iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl etki ettiğini ortaya koymak zorundadır. İşveren, işletme içi tedbirlerin, amaca uygunluğunu ve gereklili­ğini gerekçelendirmek zorunda değildir. İşletme içi sebeplere dayanılarak yapılan fesihlerde, mahkemeler tarafından dikkate alınacak olan husus, işletmesel kararın fiilen uygulamaya geçirilip geçirilmediği ve feshi ihbar süresinin geçmesiyle birlikte, işçinin işyerinde çalışma imkânının ortadan kalkıp kalkmadığıdır. Bu bağlamda işveren, organizasyona yönelik veya teknik hangi tedbiri aldığını ve bu tedbirin uygulanmasıyla iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl olumsuz yönde etki ettiğini açıkça ortaya koymalıdır.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenleriningeçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir.
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Dosya içeriğine göre, davacının, dikim ve el işi bölümünde davalı şirkette 3 dönem olmak üzere yaklaşık 5 yıl çalıştığı, iş sözleşmesinin de talep ve sipariş azalmasına bağlı oluşan ekonomik sıkıntılar sebebiyle 4857 sayılı Yasanın 17 ve 18.maddeleri uyarınca feshedildiği bildirilerek iş sözleşmesinin sonlandırıldığı anlaşılmıştır.
Mahkemece, dosya üzerinde yapılan inceleme ile oluşturulan bilirkişi raporuna göre hüküm kurulmuştur. Davacı bilirkişi raporuna gerekçeleriyle itiraz etmiş ve ek rapor aldırılmasını talep etmiştir. Bu hali ile itiraza uğrayan bilirkişi raporuna istinaden hüküm kurulmuştur.
Yine temyiz dilekçesi ekinde davacı tarafından İzmir 10.İş Mahkemesinin 2014/340 E sayılı dosyasında inceleme yapılarak heyet raporu sunulduğu görülmüş olup her iki rapor arasında sonuç ve tespitler itibariyle çelişkilerin mevcut olduğu izlenmektedir.
Bu nedenlerle mahkemece, konusunda uzman bilirkişilerden oluşacak ( insan kaynakları uzmanı, mali müşavir ve davalı şirketin faaliyet konularında uzman öğretim görevlisi ya da endüstri mühendisi gibi kişilerden oluşturulmak suretiyle) heyete yerinde inceleme yetkisi de verilmek suretiyle işyerinde talep, sipariş ve satış olanaklarının azalıp azalmadığı, şirketin ekonomik durumu değerlendirilip davacının istihdam fazlası olup olmadığı, işletmesel kararın tutarlı ve keyfilik ve ölçülülük denetimlerinin yapılarak özellikle fesih öncesi ne tür tedbirlerin alındığı somut olarak belirlenmeli, yine davacının beyanlarında fason üretime devam edilip edilmediği, bazı işçilere eve iş verilip verilmediği, fesihten önce kısa çalışma ödeneğine başvurulup başvurulmadığı, fazla mesailerin devam ettiği de dikkate alınarak fesihten önce yıllık izinlerin tamamen kullandırılması ve borçlandırılması gibi fesih öncesi tedbirlerin alınıp alınmadığı fesihten önce Kasım ayında aynı görevde işçiler alındığı yönündeki tespit gereği bu işçilerle davacının aynı işlerde çalışıp çalışamayacağı, önceki dönemler de karşılaştırılarak işverenin zararda olup olmadığı, fesihten sonraki 10 gün süreyle işyeri kapatmanın işyeri bakım ve tadilatı olup olmadığı, 2013, 2014 yılı tüm aylar karşılaştırması yapılarak sipariş azalmasının döngüsel yaşanıp yaşanmadığı, ayrıca davalı tanık beyanlarında Temmuz ayında normale dönüldüğünün ifade edildiği de nazara alınarak acele davranılıp keyfi uygulamaya gidilip gidilmediği, işyerinde taşeronlaşma yolu ile asli işlerde taşeron işçisi çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve bu yolla işverenin yeni işçi temin edip etmediği hususları gerekçeli ve anlaşılır bir şekilde sorgulanarak neticede feshin son çare olarak uygulanıp uygulanmadığı somut verilerle ortaya konulmalıdır.
Ayrıca aldırılacak rapor neticesinde diğer raporlar arasında çelişki oluşması halinde çelişkinin usulen uygun şekilde de giderilerek sonuca varılmalıdır.
Mahkemece bu yön üzerinde durulmaksızın ve eksik araştırma sonucu davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 07.10.2015 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.