YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/9505
KARAR NO : 2015/19997
KARAR TARİHİ : 21.10.2015
Mahkemesi :İş Mahkemesi
Dava Türü : Alacak
YARGITAY İLAMI
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay’ca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalıların tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,
2-Davacı, davalı Bakanlığa bağlı …Çocuk Evinde alt işveren durumundaki şirketler nezdinde çalıştığını, iş akdinin 07.06.2013 tarihinde işveren tarafından haklı nedene dayanılmaksızın ve bildirimsiz olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma alacağının tahsilini istemiştir.
Davalı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Bakanlığın bizzat çalıştırdığı işçisinin bulunmadığını, Kamu İhale Kanunu kapsamında hizmet alınımın bulunduğunu, ortaya çıkan işçilik alacaklarından hizmet alımı yapılan firmaların sorumlu tutulması gerektiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Davalı … Tabldot Temizlik Hizmetleri İnş. Oto Turizm Nakliyat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi, Kamu İhale Kanunu çerçevesinde ihale sözleşmesi imzalayarak davalı Bakanlığa bağlı Çocuk Evinde faaliyet gösterdiğini, davacının şirketleri nezdinde yalnızca 2013 yılında çalıştığını, davacının işçilik hak ve alacaklarından asıl işveren olan Bakanlığın sorumlu olduğunu, davacının işten çıkış işlemlerinin idare tarafından yapıldığını, buna göre davacının iyiniyet ve ahlak kurallarına aykırı davranışları nedeni ile tutanak tutulduğunu ve görev yaptığı yerdeki çocukların psiko-sosyal gelişimlerini olumsuz etkileyecek davranışlar sergilediğini, buna istinaden idare tarafından verilen talimatların gereği olarak 4857 sayılı İş Kanununun 25/2 maddesi gereğince iş akdine haklı nedenle son verildiğini davacının tüm işçilik hak ve alacaklarının ödenmiş olduğunu ve alacakların zamanaşımına uğradığını savunmuştur.
Mahkemece, 4857 sayılı İş Kanununun 26. maddesindeki hak düşürücü sürenin geçmesinden sonra yapılan fesih bildirimi karşısında davacının iş akdinin haklı bir neden olmaksızın işveren tarafından feshedildiği, davacının ihbar ve kıdem tazminatına hak kazandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kıdem tazminatı, feshe bağlı haklardan olsa da, iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda talep hakkı doğmamaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 120 nci maddesi hükmüne göre, yürürlükte bırakılan 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinde, kıdem tazminatına hak kazanabilmek için işçinin işverene ait işyerinde en az bir yıl çalışmış olması gerekir.
İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih, bir yıllık sürenin başlangıcıdır. Tarafların iş ilişkisi kurulması yönünde varmış oldukları ön anlaşma bu süreyi başlatmaz. Yine iş sözleşmesinin imza tarihi yerine, fiilen iş ilişkisinin kurulduğu tarihin, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yönünden dikkate alınması gerekir.
İşçinin kıdem hakkı bakımından aranan en az bir yıllık süre, derhal fesihlerde feshin bildirildiği anda sona erer. Kural olarak fesih bildirimi muhataba ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Bildirimli fesihler yönünden ise ihbar öneli süreye dahil edilir.
İşçinin işyerinde çalıştığı sırada almış olduğu istirahat raporlarının kıdem süresine eklenmesi gerekir. İşçinin çalıştığı sırada bir defada ihbar önelini altı hafta aşan istirahat raporu süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamayacağı, kararlılık kazanmış Yargıtay uygulamasıdır.
İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler de, kıdem süresinden sayılmamalıdır. Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz.
Somut olayda, davacının davalı işyerinde 01/02/2007-07/06/2013 tarihleri arasında çalıştığı hususu ihtilafsız olup ihtilaf, belirtilen tarih aralığı içerisinde davalı işverence …’ya eksik gün bildiriminde bulunulan günlerin dışlanıp dışlanmayacağı noktasında toplanmaktadır.
Bilirkişi tarafından, yukarıda belirtilen tarih aralıklarındaki prim ödeme gün sayıları esas alınarak davacının kıdem tazminatına esas alınması gereken süre tespit edilmiş ve “2064 gün”e ulaşılmıştır. Oysa, davacı tanıklarının ortak beyanlarına göre, davalı Bakanlık işyerinde taşeron şirketler değişse dahi kesintisiz olarak çalışmaya devam ettikleri, davacının da kesintisiz çalıştığı sabittir. Yukarıda belirtilen Dairemizin yerleşmiş ilke kararlarına göre, iş ilişkisi ve süresinin tespitinde, asıl olan fiili durum olup, çalışma dönemi içerisinde işçinin istirahatli ve ücretli izinde geçirdiği süreler hizmet süresine dahildir ve kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmalıdır. Davacının çalışma dönemi içerisinde, iş sözleşmesinin askıya alındığı ya da ücretsiz izin kullandığı yönünde dosyaya herhangi bir delil de sunulmamıştır. O halde, mahkemece, -davacı vekili tarafından bu konuda bilirkişi raporuna yapılan itirazlar da dikkate alınmadan- yanılgılı değerlendirmede bulunan bilirkişi raporuna itibarla karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3-4857 sayılı İş Kanunu’nun 63 ncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışıp 48 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, işçi birinci hafta 3 gün ikinci ve üçüncü haftalar 2 gün dördüncü hafta yine 3 gün çalışacağından, ilk hafta (3×3=) 9 saat, ikinci ve üçüncü haftalarda (2×3=) 6 saat, dördüncü hafta ise yine (3×3=) 9 saat fazla çalışmış sayılacağından davacının fazla çalışma alacağına ilişkin talebinin kabulü gerekirken yanılgılı değerlendirme ile reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, davalı Bakanlık harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına, aşağıda yazılı temyiz harcının davalı şirkete yükletilmesine, 21.10.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.