YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2016/13946
KARAR NO : 2016/19145
KARAR TARİHİ : 09.11.2016

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı vekili davacının terberg operatörü olarak çalıştığını, yaptığı işin firmasının asıl işi olup, tarafından işe alınıp asıl işverenin emir ve talimatlarıyla hareket ettiğini, talimatıyla 01.03.2015 tarihinde işe gittiğinde güvenlik tarafından işe alınmadığını iş akdinin feshedildiğinin insan kaynakları sorumlusu tarafından kendisine bildirilerek ertesi gün fesih yazısını tebliğ etmek için çağrıldığını yapılan feshin haksız yasaya aykırı olduğunu belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ekili, taşeron … işçisi olarak çalışan davacının son bir yıl içinde işe geç kalma, görevini yapmama ve kusura dayalı kazalara ve zarara sebebiyet vermesi gibi bir çok davranışta bulunduğunu, son davranışı olan ” işe ve iş yerine bağlılık ilkesinin ihlal edilmesi ve iş güvenliği kurallarına uymamasından” dolayı açılan davanın reddinin gerektiğini, diğer davalı şirketin elindeki belgelerin değerlendirilerek “işe ve iş yerine bağlılık ilkesinin ihlal edilmesi ” ayrıca ” iş güvenliğini tehlikeye atması” nedenleriyle iş akdinin 4857 Sayılı İş Kanununun 25/II-h gereğince, 28/02/2015 tarihinde haklı nedenle feshedildiğini belirterek açılan davanın reddini talep etmiştir.
Diğer davalı … vekili, davacının müvekkili yanında 25/12/2014 tarihinde çalışmaya başladığını, davacının disiplinli çalışma göstermediğini, vardiyasına geç başladığını, dikkatsizliği nedeniyle kaza yaptığını, bu nedenle kaza tutanağı tutulduğunu, işyeri giysisini giymediğini, vardiyada çalışmadığına ilişkin 26/02/2015 günü tutanak tutulduğunu, 28/02/2015 tarihli tutanakta da işyeri giysisini giymediğini, güvenlik görevlileri ile tartıştığını, bu nedenlerle davacının savunmalarının da alındığını, davacının sürekli işyeri çalışma düzenini bozan tutum sergilediğini, davalı müvekkilinin diğer davalı ile yaptığı sözleşme ve gereğince işyeri giysisinin giyilmesi zorunlu tutulduğunu, davacıya önce yazılı fesih tebliğ edilmek istendiğini, ancak davacının bunu almadığını, 02/03/2015 gün ve 1843 sayılı fesih ihtarnamesi yollandığını, davacının iş sözleşmesindeki görevini kasıtlı olarak yerine getirmemesi, bu konuda uyarılmasına karşın bir daha hatırlatılan görevini yapmayıp boykotu tercih etmesi, durumun tutanak altına alınması karşısında, işe ve işyerine bağlılık ilkesinin çiğnendiği ve iş güvenliğinin tehlikeye atılması yüzünden 4857 Sayılı Yasanın 25/II-h maddesi gereğince haklı fesih yapıldığını, 26/02/2015 tarihinde davacının savunmasını verdiğini, dilekçesi sonunda “iş akdime son verilmesini istiyorum” ibaresinin bulunduğunu, davacının gerçekte, davalı işyerinde çalışmak niyetinin de olmadığını belirterek açılan davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece davacının soyunma odalarında hijyen olmadığı için iş kıyafetini giymeyeceğini söylediği, idare tarafından da kendisine iş kıyafetlerini giymemesi halinde sahaya çıkamayacağının söylenmesine rağmen, davacının iş kıyafetlerini giymediği anlaşılmış olup, davacının bu durumu işverene yazılı veya sözlü olarak bildirmesi gerekirken bu durumu bildirmeyerek, hijyen olmadığını bahane ederek çalışmamasının da uygun bulunmadığı, davacının vardiyasında çalışmadığına dair tutanak tutulduğu, tanık beyanlarından da davacının işine devam etmediği ve çalışmadığının belirtildiği davalı tarafın davacının iş sözleşmesinin feshinde haklı olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin haklı ya da geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanununun 18 ve devamı maddeleridir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçi kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.
İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.
İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.
Eğer işçinin yükümlülüğünü ihlal etmekten kaçınma olanağına sahip olduğu tespit edilirse fesihten önce işçiye ihtar verilip verilmediği, ihtara rağmen davranışını tekrar etmesi halinde İş Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca savunması alınarak iş sözleşmesinin feshedilip edilmediğine bakılacaktır. Ancak, ağır yükümlülük ihlalleri nedeni ile işverenin iş sözleşmesine devam etmesinin beklenemeyeceği hallerde işçiye davranışından dolayı ihtar verilmesine gerek olmayacaktır. Başka bir anlatımla, İşçinin sözleşmeyi ihlal eden davranışının türü ve ağırlığı itibariyle, onun gelecekte sözleşmeye uygun davranması şartıyla işverenden iş ilişkisine devam etmesinin haklı olarak beklenebileceği durumlarda ihtar gerekli ve zorunlu olmalı; aksi takdirde işveren ihtar vermeksizin iş sözleşmesini feshedebilmelidir. Buna göre, işverene süresizi fesih hakkı verilen İş Kanunu’nun 25.maddesinde belirtilen hallerden dolayı kural olarak, işçiye önceden ihtar verilmesine gerek olmadığı kabul edilmelidir.
İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.
İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.
İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.
Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar.
4857 sayılı İş Kanununun 25 II-h bendinde, işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmamakta ısrar etmesi durumunda işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu hükme bağlanmıştır.
İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder.
İş görme edimi, işçi tarafından işverenin verdiği talimatlara uygun olarak yerine getirilmelidir. Bu noktada işverenin hatırlatmasının ardında sadece bir kez görevi yapmama yeterli sayılmamalıdır. İşçinin görevi yapmama eylemi hatırlatmanın ardından da devamlılık arz etmelidir. Devamlılık gösteren görevi yapmama haklı neden kabul edilmeli, ancak devamlılık göstermeyen görevi yapmama, işyerinde olumsuzluklara yol açmış ise, iş sözleşmesinin feshinde geçerli neden sayılmalıdır. İşverenin yönetim hakkı kapsamında verdiği talimatlara işçi uymak zorundadır. İşçinin talimatlara uymaması, işverene duruma göre iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli fesih hakkı verir. İş Kanunu’nun 25’nci maddesinin II’nci bendinin (h) fıkrası, işçinin yapmakla görevli bulunduğu görevleri, kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini, bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık, yukarıda da ifade edildiği üzere, İş Kanunu’nun gerekçesine göre, işçinin “işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi” geçerli fesih nedenidir,
İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler. Günlük çalışma süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına ilişkin ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler. İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar. Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan çalışma süresinin kapsamına ilişkin söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam çalışma süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir. İşverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edim ile karşı edim arasındaki dengenin bozulması hâlinde, iş güvencesine ilişkin hükümlerin dolanılması söz konusu olabilir. İşverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür. Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez. Keza, Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür.
İş sözleşmesinin işçinin davranışı nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, işçinin kendisine verilen ihtardan sonra bir defa daha yükümlülüğünü ihlal teşkil eden davranışta bulunması gerekir. İşçiye verilen ihtardan sonra yeni bir yükümlülük ihlali meydana gelmemişse, sırf ihtara konu olan davranışa dayanılarak iş sözleşmesi geçerli bir şekilde feshedilemez. Çünkü ihtarın verilmesiyle işveren, ihtara konu olan davranış nedeniyle iş sözleşmesini feshetme hakkından örtülü olarak feragat etmiş bulunmaktadır.
Davranış nedeniyle fesih, ancak, sözleşmeyi sona erdirmeye oranla daha hafif bir çare söz konusu olmadığında gerekli olur. Ölçülülük ilkesinin ihtardan başka diğer bir aracı da çalışma yerinin değiştirilmesidir. Çalışma yerinin değiştirilmesi feshe oranla daha hafif çare olarak gündeme gelen bir araçtır. Ancak bu tedbirin uygulanabilmesi, işveren açısından mümkün olması ve kendisinden haklı olarak beklenebilmesi koşuluna bağlıdır. İşçinin başka bir çalışma yerinde çalıştırılması imkânı söz konusu değilse ölçülülük ilkesi ve ultima ratio prensibi uyarınca İş Kanunu’nun 22.maddesi uyarınca değişiklik feshi düşünülmelidir.
Dosya içeriğine göre; davacının iş akdinin feshine neden olan asıl olay davacının soyunma odalarının sağlıksız olup hijyenik olmadığı gerekçesiyle üzerini değiştirerek iş kıyafetlerini giyip çalışmaya başlamadığıdır. Davacı 26.02.2015 günlü el yazısı ile yaptığı savunmada “yaklaşık 2-3 haftadır vardiyaya başlamak üzere soyunma odasına gittiğinde oranın bir lağım çukurundan farksız olduğunu, bunun düzeltilmesi için mücadele ettiğini, odada sağlıklı, insani ve gerçekten hijyenik bir ortam sağlanmadığı sürece sivil kıyafetle gelip bu haksızlığı boykot edeceğini belirtmiştir. Sivil kıyafetle çalışmak istemiş ancak işveren davacıya müsade etmemiştir. Hatta davacı işverenden temizlik malzemesi temin edildiği takdirde odayı kendisinin temizleyeceğini beyan etmesine rağmen ciddiye alınmamış ve bu yönde bir girişim de bulunulmamıştır. Hakkında tutulan tutanaklar bu yöndedir. Tanık beyanları davacının soyunma odasının mevcut haliyle hijyenik olmadığını ve koktuğunu söylediğini, bu nedenle iş kıyafetlerini giymediğini, işverence zorla güvenlik eşliğinde işten çıkartıldığını, fesihten sonra davacıya kıdem , ihbar tazminatının ödendiği şekildedir.
İşveren işyeri ve eklentilerinde işçi sağlığı ve iş güvenliği kurallarına uymak ve işçilerin de bu kurallara uyulmasını sağlamakla yükümlüdür.. Bu işverenin işçiyi gözetme borcunun gereğidir. Bu borcun kapsamı oldukça geniştir. İşverenin işçiyi gözetme borcu içerisindeki en kapsamlı yükümlülükleri iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine ilişkindir. Gerçekten işveren işyerinde işçinin sağlığı ve vücut bütünlüğünü korumakla yükümlüdür. Bu konuda 6331 sayılı İş Sağlığı Ve Güvenliği Kanunu çıkartılmış olup 4. maddesinde işverene yükümlülükler getirilmiştir.
MBK Liman Hizmetleri Personel Yönetmeliğinde Yasak ve Cezaların düzenlendiği 45. maddesinde 5- çalışılan işin özelliğine göre korunma malzemesi olarak verilmiş bulunan malzemeyi kullanmamanın ihtar cezasını gerektirdiği ve yine 46. madde 8. soyunma ve giyinmeyi bunlar için ayrılan yerler dışında yapmanın da ihtar cezasını gerektirdiği, düzenlenmiştir. Davacının savunmasında son cümle olarak “Aksi ve gerekli düzenlemeler yapılmayacaksa iş akdime son verilmesini istiyorum.” Cümlesinin istifa olarak yorumlanmayacağı da açıktır. Zaten işveren 02.03.2015 tarihinde kanalıyla ihtarname göndermiş ve ihtarnamede ik akdinin İş Kanunu 25/II h maddesine göre feshedildiği belirtilerek, tüm hak ve alacaklarının ödeneceği ifade edilmiş ve fesihten sonra da kıdem ihbar tazminatı ödenmiştir. Davalı çelişkili işlem yapmıştır. İşçi işverenden çalışma koşullarının iyileştirilmesini ve işçi sağlığına uygun olmayan koşulların düzeltilmesini istemek hakkına sahiptir. Bu nedenle feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar vermek gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddi isabetsiz olmuştur.
Davalı tarafından alt işverenle yapılan sözleşmenin açıkça personel tedarik hizmetleri sözleşmesi olduğu ve terminalde kullanılan ait liman çekicilerine ve terminal traktörlerine operatör temin sözleşmesi olduğu anlaşılmaktadır. Aynı görevde çalışan işçiler yönünden Başkanlığının 28/11/2014 tarihli raporunda terberg operatörü işçilerinin başlangıçtan itibaren. nin işçileri olduğu belirtilmiştir.
Davacının terberg operatörü olarak taşeron şirkette çalıştığı ve bu sözleşmenin açıkça personel tedarik hizmetleri sözleşmesi olup işçi teminini amaçladığı, bu nedenle muvazaalı olduğu anlaşılmakla davacının asıl işveren işyerine işe iadesi ile muvazaalı işlemin tarafı diğer davalının da feshin geçersizliğine bağlı tazminatlardan haksız fiil sorumluluğunun sonucu olarak müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulması yönünde 4857 sayılı İş Yasasının 20/3. maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1-Mahkemenin tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının …. işyerine İŞE İADESİNE,
3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davalılar müştereken ve müteselsilen sorumlu olmak kaydıyla davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5-Alınması gereken 29,20 TL harçtan peşin yatırılan 27,70 TL harcın tenzili ile bakiye 1,50 TL harcın davalılardan tahsili ile gelir kaydına ,
6-Davacının yapmış olduğu 191,50 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan ‘ne göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
8-Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,
9-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacıya iadesine, 09.11.2016 gününde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.