YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2022/15848
KARAR NO : 2023/4533
KARAR TARİHİ : 22.06.2023

MAHKEMESİ :Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2017/348 E., 2022/394 K.
SUÇLAR : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜMLER : Mahkumiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Suça sürüklenen çocuklar hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlerin istinaf incelemesine tabi olduğu anlaşılmıştır.

Suça sürüklenen çocuklar hakkında bozma üzerine beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun(5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edildi.
Suça sürüklenen çocuk … müdafiinin kanuni süresinden sonra yaptığı duruşmalı inceleme talebinin hükmolunan ceza miktarı da dikkate alındığında 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesinin birinci fıkrası gözetilerek 1412 sayılı Kanun’un 318 inci maddesi uyarınca reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Suça sürüklenen çocuklar haklarında Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 18.04.2008 tarihli, 2008/18410 Esas sayılı iddianamesiyle, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarından kamu davası açılmıştır.

2. Bakırköy 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 30.11.2012 tarihli, 2008/211 Esas, 2012/384 Karar sayılı kararıyla; suça sürüklenen çocuk … hakkında, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun(5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrası, 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası, 103 üncü maddesinin altıncı fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ile 62 nci maddesi uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına; suça sürüklenen çocuk …Önal hakkında ise, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrası, 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası, 103 üncü maddesinin altıncı fıkrası, 43 üncü maddesi, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ile 62 nci maddesi uyarınca 9 yıl 3 ay 6 hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir.

3. Kararın suça sürüklenen çocuklar müdafileri tarafından temyizi üzerine, Yargıtay kapatılan 14. Ceza Dairesinin 26.09.2017 tarihli ve 2014/9032 Esas, 2017/4207 Karar sayılı kararı ile;” Mağdurenin beyanlarında, suça sürüklenen çocukların birlikte cinsel istismarda bulundukları sırada yanlarında Uğurcan isimli şahsın da bulunduğunu belirtmesi karşısında soruşturma evresinde beyanına başvurulan Uğurcan isimli şahsın tanık olarak dinlenip suça sürüklenen çocukların eylemlerinin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu kapsamında kalıp kalmadığı hususunda toplanacak deliller birlikte değerlendirilerek karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümler kurulması,
Kabule göre de;
Hükümlerden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların ve 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 13. maddesi ile TCK’nın 103. maddesinin yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 sayılı TCK’nın 7/2. madde-fıkrasındaki “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” hükmü gözetilerek lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilerek yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Suça sürüklenen çocukların üzerlerine atılı cinsel istismar suçunu cebir veya tehdit kullanarak işledikleri sabit olmadığı halde haklarında TCK’nın 103/4. maddesinin uygulanması,
Her bir suça sürüklenen çocuğun kendi eylemi yanında diğerinin eylemine de iştirak etmesi nedeniyle haklarında zincirleme suça ilişkin TCK’nın 43. maddesinin uygulanması gerekirken, suça sürüklenen çocuk … hakkında anılan maddenin tatbik edilmemesi” gerekçeleriyle bozularak dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bozma üzerine yapılan yargılama sonunda Bakırköy 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 05.07.2022 tarihli, 2017/348 Esas, 2022/394 Karar sayılı kararıyla; suça sürüklenen çocuk … hakkında, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrası, 103 üncü maddesinin altıncı fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi, 62 nci maddesi ile 1412 sayılı Kanun’un 326 ncı maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına; suça sürüklenen çocuk …Önal hakkında ise, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrası, 103 üncü maddesinin altıncı fıkrası, 43 üncü maddesi, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 31 inci maddesinin son fıkrası, 62 nci maddesi ile 1412 sayılı Kanun’un 326 ncı maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca 9 yıl 3 ay 6 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

5. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 16.11.2022 tarihli ve 9-2022/122478 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İsteği
Alt sınırdan ceza verilmesi, takdiri indirim nedenlerinin uygulanması, vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiği ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

B. Suça Sürüklenen Çocuk … Müdafiinin Temyiz İsteği
Suçu işlediğine dair yeterli delil bulunmadığı, mağdurenin fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin aldırılan rapor karşısında gelişmiş olduğu gözetilerek eylemin 5237 sayılı Kanun’un 102 nci maddesinde kaldığı, zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının yerinde olmadığı, tanık Uğurcan’ın aşamalarda çelişkili beyanlarda bulunduğu ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

C. Suça Sürüklenen Çocuk … Müdafiinin Temyiz İsteği
Suçu işlediğine dair yeterli delil bulunmadığı, hukuki nitelendirmenin yanlış yapıldığı, aldırılan raporda fiziki bulguların mevcut olmadığı, zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının yerinde olmadığı, tanık Uğurcan’ın aşamalarda çelişkili beyanlarda bulunduğu ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

III. OLAY VE OLGULAR
Suça sürüklenen çocuk …’ın, mağdure ile daha önceden arkadaşlık yaptığı, intikal tarihinden yaklaşık 2 hafta önce suça sürüklenen çocuk …’ın mağdureyi evlerinin bodrum katına götürerek anal yoldan cinsel ilişkiye girdiği, bu olaydan 1 hafta sonra her iki suça sürüklenen çocuğun mağdureyi suça sürüklenen çocuk …’ın evlerinin bulunduğu binanın bodrum katına götürüp anal yoldan cinsel ilişkiye girdikleri, bu eyleme …. isimli şahsın tanık olduğu, bu olaydan 2-3 gün sonra suça sürüklenen çocuk …’ın mağdureyi evlerinin bulunduğu binanın bodrum katına götürerek anal yoldan cinsel ilişkiye girdiği, en son 25.03.2008 tarihinde her iki suça sürüklenen çocuğun mağdureyi inşaata götürdükleri, çevreden vatandaşların haber vermesi üzerine intikal eden olayda; mağdurenin aşamalardaki ısrarlı beyanları, tanık ….’nın olayın sıcağı sıcağına alınan ilk anlatımının mağdure beyanları ile örtüşür vaziyette olması karşısında suça sürüklenen çocukların suçtan kurtulmaya yönelik savunmalarına itibar edilmediği, mağdureye ait muayene raporunda livata bulgusuna rastlanmamış ise de, bu raporun mağdurenin en son anal yoldan cinsel ilişkiye girdiği tarihten 1 hafta kadar sonra düzenlendiği, bu nedenle bulguya rastlanmamasının mümkün olduğu, tanık ….’nın kovuşturma aşamasında suça sürüklenen çocuklar ile kavga etmesi nedeniyle aleyhlerine beyanda bulunduğunu, eski beyanlarının doğru olmadığını böyle bir olay olmadığını beyan etmiş ise de soruşturma aşamasında olayın sıcağı sıcağına alınan beyanında, mağdurenin suça sürüklenen çocuklar ile rızası dahilinde anal yoldan cinsel ilişkiye girdiğini, herhangi bir zorlama olmadığını beyan ettiği, bu beyanlarının katılan mağdure beyanlarını destekler mahiyette olduğu, suça sürüklenen çocuklar ile husumetli olduğu beyanlarının gerçeği yansıtmadığı gerekçesiyle nitelikli cinsel istismar suçundan cezalandırılmalarına karar verildiği, suça sürüklenen çocukların kendi eylemlerinin asli faili olduğu gibi diğer suça sürüklenen çocuğun cinsel istismarına da iştirak ettiğinden zincirleme suç hükümlerine göre artırım yapıldığı, suça sürüklenen çocukların her birinin eylemi nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu bu sebeple 6545 sayılı Kanun değişikliği öncesi düzenleme lehlerine kabul edilerek mahkumiyetlerine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE
A. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hükümlere Yönelik
1. 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 25 ve geçici 2 nci maddeleri uyarınca kurulan Bölge Adliye Mahkemelerinin 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan karar uyarınca tüm yurtta 20.07.2016 tarihinde göreve başladığı, bu tarihten sonra verilen kararların istinaf kanun yoluna tabi olduğu, suça sürüklenen çocuklar haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin daha önceden Yargıtay incelemesinden geçmediği, 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesi ile değiştirilen 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesinin birinci fıkrasının uygulanma koşullarının bulunmadığı ve inceleme konusu hükmün, 5271 sayılı Kanun’un 272 nci maddesi ve devamı uyarınca istinaf kanun yoluna tabi olduğu, kanun yolunun re’sen dikkate alınacağı anlaşılmakla, 5271 sayılı Kanun’un 272 nci ve devamı maddeleri uyarınca inceleme yapılmak üzere incelenmeksizin iadesine karar vermek gerekmiştir.

2. İade gerekçesi doğrultusunda Tebliğnamede onama isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

B. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükümlere Yönelik
1. Mahkemenin gerekçesi ve tüm dosya kapsamına göre; yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin suça sürüklenen çocuklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırılarak vicdanî kanıya ulaşıldığı anlaşıldığından yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Mağdurenin ve tanık Uğurcan’ın aşamalardaki çelişkili beyanları, 25.03.2008 ve 26.03.2008 tarihli fiili livatanın maddi delillerine rastlanmadığı yönündeki muayene raporlarının içerikleri, savunmalar ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, suça sürüklenen çocukların mağdureye yönelik istismar eylemlerini organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiklerine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut haliyle eylemlerin çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek belirlenecek lehe kanuna göre mahkumiyetlerine karar verilmesi gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde mahkumiyet kararları verilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.
2. Suça sürüklenen çocukların suç tarihindeki istismar eylemlerinin cebir veya tehdit kullanılmaksızın işlenmesi karşısında, fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulmadığı gibi mağdurenin direncinin birden fazla kişi tarafından kırılmasının da söz konusu olmadığı ve mevcut haliyle birbirlerinin eylemlerine iştirak ettiklerine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek, suça sürüklenen çocuklar haklarında çocuğun nitelikli cinsel istismarından hüküm kurulması gerekirken 5237 sayılı Kanun’a göre belirlenen temel cezaların aynı Kanun’un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi ve 43 üncü maddelerine göre arttırılması suretiyle fazla ceza tayini, hukuka aykırı bulunmuştur.

3. Mağdurenin aşamalardaki ifadelerinde suça sürüklenen çocuk …’ın eylemini bir kez gerçekleştirdiğini, en son olay günü ise kendisine yönelik herhangi bir eylemde bulunmadığını belirtmesi ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, Mahkemece müsnet suçtan belirlenen temel cezanın koşulları oluşmadığı halde zincirleme suça ilişkin 5237 sayılı Kanun’un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ile artırılması suretiyle sonuç cezanın fazla tayini, hukuka aykırı bulunmuştur.

4. Suça sürüklenen çocukların mağdureyle cebir veya tehdit olmaksızın gerçekleştirdikleri cinsel eylemlere ilişkin İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kuruluna sevk edilerek muayenesi yapılan mağdure hakkında düzenlenen 28.09.2011 tarihli raporda maruz kaldığı olaydan dolayı travma sonrası stres bozukluğu tanısı konulması ve ruh sağlığının bozulduğunun bildirilmesi karşısında, anılan rapor esas alınarak cezası artırılmış ise de, suça sürüklenen çocuklar ile aralarında yaş farkı bulunmayan mağdureyle cebir veya tehdit olmaksızın gerçekleştirilen cinsel eylemler nedeniyle kastettiğinden daha farklı ve ağır bir sonucun meydana geldiği, 5237 sayılı Kanun’un 23 üncü maddesi uyarınca gerçekleşen fakat kastetmediği bir neticeden suça sürüklenen çocukların sorumlu tutulabilmeleri için en azından taksirle hareket etmeleri gerektiği, somut olayda suça sürüklenen çocukların dosyaya yansıyan sosyal ve kültürel durumları, eğitim düzeyleri, kişisel özellikleri ile olayın gerçekleşme biçimi nazara alındığında, ağır netice olarak ortaya çıkan mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmanın suça sürüklenen çocuklar tarafından öngörülemeyeceği ve taksirle dahi hareket etmesinin söz konusu olmadığı, meydana gelen bu zararın ancak aynı Kanun’un 61 inci maddesi kapsamında cezanın bireyselleştirilmesinde alt sınırdan uzaklaşmada dikkate alınabileceği gözetilmeden temel cezanın koşulları oluşmadığı halde aynı Kanun’un 103 üncü maddesinin altıncı fıkrası ile arttırılması suretiyle fazla ceza tayini, hukuka aykırı bulunmuştur.

5. Bozma gerekçesi doğrultusunda Tebliğnamede onama isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

V. KARAR
A. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hükümlere Yönelik
Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle 5271 sayılı Kanun’un 272 nci ve devamı maddeleri uyarınca temyiz istemlerinin istinaf talebi olarak kabul edilerek İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ilgili Ceza Dairesi tarafından inceleme yapılmak üzere dava dosyasının oy birliği ile İNCELENMEKSİZİN İADESİNE,

B. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükümlere Yönelik
Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenle Bakırköy 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 05.07.2022 tarihli, 2017/348 Esas, 2022/394 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuklar müdafileri ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin altıncı fıkrasının uygulama alanı bulup bulmayacağı hususunda oy çokluğu, diğer hususlarda oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

22.06.2023 tarihinde karar verildi.

Hükme iştirak eden üye …’un karar yazımından önce 28.07.2023 tarihinde vefat etmesi nedeniyle imza eksikliğinin giderilemediğine dair 5271 sayılı CMK’nın 232/5. maddesine istinaden düşülen iş bu şerhin altı imzalanmıştır.