YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2023/1959
KARAR NO : 2023/3814
KARAR TARİHİ : 05.06.2023

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2022/286 E., 2022/262 K.
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : Mahkûmiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Mağdure vekilinin temyiz istemi yönünden; suç tarihinde on beş yaşından küçük mağdurenin velayet hakkına sahip annesi Rabiye’nin şikayetçi olmadığını belirtmesi karşısında yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunmadığı anlaşılmıştır.
Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
Sanık müdafiin duruşmalı inceleme talebinin, İlk Derece Mahkemesinde silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda savunmaya yeterli imkânın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunmayı kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Fatsa Ağır Ceza Mahkemesinin, 24.03.2021 tarihli ve 2020/49 Esas, 2021/41 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 18 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 28.09.2021 tarihli ve 2021/1295 Esas, 2021/1651 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii, mağdure vekili ile katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi kararının, sanık müdafii, mağdure vekili ile katılan Bakanlık vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizin 19.09.2022 tarihli ve 2022/2973 Esas, 2022/7921 Karar sayılı kararı ile temel ceza belirlenirken alt sınırdan uzaklaşılmaması suretiyle eksik ceza tayini nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Fatsa Ağır Ceza Mahkemesinin, 08.12.2022 tarihli ve 2022/286 Esas, 2022/262 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 19 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi
Mağdurenin beyanlarının çelişkili olduğuna, duruşma aşamasında mağdurenin dinlenmediğine, raporun yeterli olmadığına, soruşturma aşamasında sanık müdafiinin yokluğunda alınan ifadesinin hükme esas alındığına, sanık lehine olan delillerin ve tanık beyanlarının dikkate alınmadığına, sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair kesin delil bulunmaması nedeniyle beraat kararı verilmesine ilişkin; katılanlar vekillerinin ise alt sınırdan ayrılarak daha ağır cezaya hükmedilmesine, ilişkindir.

B. Sanığın Temyiz İstemi
Kendisine iftira atıldığına, suçu işlemediğine ilişkindir.

C. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi
Sanığın en üst sınırdan cezalandırılması gerektiğine, Bakanlık lehine vekalet ücretinin verilmediğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Mahkemece “Olay tarihinde 9 yaşında olan mağdur çocuğun annesi ile sevgili olan ve aynı evde yaşayan sanık … ***nin olay günü mağdur çocuk odada tek başına yatarken yanına geldiği, sanık pantolonunu çıkarmaksızın fermuar kısmını açarak cinsel organını çıkardığı, yatmakta olan mağdur çocuğun üzerindeki kıyafeti mağdur çocuğun genital bölgesini açacak şekilde çıkardığı, sanığın çocuğun genital bölgesini elledikten sonra kendi cinsel organını mağdurun vajinasına sokmak suretiyle cinsel istismar eylemini gerçekleştirdiği, Ordu Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığınca 29/11/2020 tarihinde tanzim edilen 2020/751 sayılı iç beden muayenesi raporu doğrultusunda ‘hymenin anüler yapıda olup üst kısmında saat 9-3 hizasında çok sayıda kaideye inmeyen doğal çentikler olduğu, saat 2-4 hizasında derinleşmeyen kanama alanları, saat 6 hizasında kaideye inen zemini aktif kanamalı taze 1-2 günlük yırtık alanı olduğu ve vulva dış duvarın küçük labiumun alt kısmında 0.5×0,5 cm’lik yüzeysel kanamalı sıyrık olup hymen açıklığının 3 cm olmakla birlikte penis vb. cismin duhulune uygun olduğu’ şeklinde rapor tanzim edildiği görülmüş, bu esnada mağdur çocuğun annesinin olayın yaşandığı odayı görmeyen evin başka bir kısmında olduğunun anlaşıldığı, evdeki diğer kardeşlerinin salonda oldukları ve olayı görmediklerinin anlaşıldığı, sanığın mağdura yönelik eylemi son bulduktan sonra odayı terk ettiği, mağdur çocuğun ise tuvalete gittiği ve vajinasından kan geldiğini gördüğü, bunun üzerine kanı engellemek için ped taktığı, olaydan sonraki gün mağdur çocuğun teyzesi tanık …’ün evine gittiği, burada mağdurun cebinden ped çıkardığını gören tanık …’ün mağdurun yaşının da küçük olması nedeniyle pedi ne için kullandığını sorduğu, mağdur çocuğun cinsel organından kanama geldiğini beyan ettiği, tanık …’ün soruları üzerine de mağdur çocuğun önceki gün sanık … ***’nin cinsel organını öptüğünü ve cinsel organını kendi cinsel organına soktuğunu söylediği, daha sonra ise tanık …’ün annesi tanık Meliha’ya haber vermesi üzerine hep birlikte karakola gittikleri anlaşılmış maddi olayın yukarıda anlatılan şekilde meydana geldiği mahkememizce kabul edilmiş, söz konusu kabulün oluşturulmasında mağdurun soruşturma aşamasındaki ifadesi, tanıkların soruşturma ve kovuşturma aşamasında verdikleri ifadeleri, doktor raporları, adli görüşme değerlendirme raporu, 01/10/2020 tarihli adli rapor, Ordu Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığınca 29/11/2020 tarihinde tanzim edilen rapor, Adli Tıp 6. İhtisas Kurulundan alınan 10 ŞUBAT 2021 karar nolu adli tıp raporu, Trabzon Adli Tıp Biyoloji İhtisas Dairesi’nin 25/02/2021 tarihli raporu, cd çözümü içeren bilirkişi raporu esas alınmıştır.
Mağdurun alınan beyanında, sanığın mağdur çocuğun üzerindeki kıyafeti genital bölgesini açacak şekilde çıkardığı, sanığın cinsel organını kendisinin cinsel organına soktuğunun anlaşıldığı, dosyaya konu olaydan önce mağdur çocuk ile biyolojik babası arasında gerçekleşen 25/11/2019 suç tarihli olaya ait Fatsa CBS 2019/5542 soruşturma nolu dosyasında alınan 18/12/2019 tarihli Adli Tıp Raporunda mağdur çocuğun hymeninde yeni veya eski oluşmuş travmatik lezyon ve akut travmatik bulgu tespit edilememesi karşısında dosyaya konu olay nedeniyle Ordu Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı’ndan alınan 29/11/2020 tarihli raporda ‘hymenin anüler yapıda olup üst kısmında saat 9-3 hizasında çok sayıda kaideye inmeyen doğal çentikler olduğu, saat 2-4 hizasında derinleşmeyen kanama alanları, saat 6 hizasında kaideye inen zemini aktif kanamalı taze 1-2 günlük yırtık alanı olduğu ve vulva dış duvarın küçük labiumun alt kısmında 0.5×0,5 cm’lik yüzeysel kanamalı sıyrık olup hymen açıklığının 3 cm olmakla birlikte penis vb. cismin duhulune uygun olduğu’ tespitinin yapıldığı ve bu durumun sanığın eylemi ve eylemin gerçekleştirilme zamanı ile de uyumlu olduğunun anlaşıldığı, yine sanık … ***den alınan kan, örnekleri ile mağdur çocuğun elbiseleri üzerinde yapılan DNA incelemesi sonucu düzenlenen Trabzon Adli Tıp Biyoloji İhtisas Dairesi’nin 25/02/2021 tarihli raporun Mağdureye ait olduğu bildirilen üzeri ‘TUTKU’ okunur gri renkli bayan külodundan tarafımızca 5-1 şeklinde numaralanıp alınan örnek ve mağdureye ait olduğu bildirilen üzeri ‘SWT 12 YEARS’ okunur bordo renkli pantolondan tarafımızca 6-2, 6-3 ve 6-4 şeklinde numaralanıp alınan 3 adet örnekten; örneklerin içerdiği DNA miktarının azlığı, oransızlığı veya bütünlüğünü kaybetmiş olmasından kaynaklanabilecek sebeplerden dolayı yüksek oranda DNA içeren, şüpheli şahsa ait erkek cinsiyeti karakterli DNA profili TESPİT EDİLDİ; Mağdureye ait olduğu bildirilen üzeri ‘SWT 12 YEARS’ okunur bordo renkli pantolondan tarafımızca 6-5 şeklinde numaralanıp alınan örnekten en az biri erkek birden fazla şahsa ait olabilecek dna profili bir arada karışık olarak elde edildi. Söz konusu karışık DNA profilinin şüpheli şahıs ile mağdureye ait olduğu düşünülen DNA profillerini birlikte İÇERDİĞİ tespit edildi” şeklinde tanzim edildiğinin görüldüğü, bu rapora göre de mağdurun kıyafetleri üzerinde sanığın DNA’sının bulunduğunun anlaşıldığı, her ne kadar sanık müdafileri tarafından DNA incelemesine esas olarak gönderilen numunelerin aynı torba içerisinde yer aldığından bahisle mağdurun kıyafetlerinde sanığın DNA’sının çıkmış olmasının muhtemel olduğu iddiasında bulunulmuşsa da 08/12/2020 tarihli açma-kapama tutanağından da anlaşılacağı üzere sanıktan alınan kan ve kıl örneklerinin tüp içerisinde dış ortamdan izole bir şekilde Adli Tıp Kurumuna gönderildiğinin anlaşıldığı, hal böyle iken fiziksel olarak temas etmeyen örneklerin birbirine karışmasının mümkün olmadığı anlaşılmıştır. Adli Tıp 6. İhtisas Kurulundan alınan 10 ŞUBAT 2021 karar nolu adli tıp raporuna göre “Kurulumuzca 08/02/2021 tarihinde yapılan muayenesinde ve dava dosyasının incelenmesinde Hafif Derecede Zeka Geriliği saptandığı, Kurulumuzca tespit edilen bu zeka geriliği ile olay tarihindeki yaşı birlikte değerlendirildiğinde, mağduru bulunduğu olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılamasına ve fiile ruhsal yönden mukavemet etmesine mani olacak mahiyet ve derecede bulunduğu, bu duruma göre …’ın 28/11/2020 tarihinde mağduru bulunduğu olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayacağı, fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olamayacağı, durumunun hekim olmayanlarca ilk bakışta anlaşılamayabileceği ancak yakın tanıyanlarca ve tekrarlayan görüşmelerle anlaşılabileceği, beyanlarına itibar edilebileceği” şeklinde rapor tanzim edildiği, ayrıca kabul edildiği üzere cinsel suçlar doğası gereği ekseriyetle herhangi bir tanık olmaksızın işlenen suçlardan olması, failin bu tip suçlarda daha dikkatli davranmasına, mağdurun özellikle yalnız ve etrafta eylemine şahit olabilecek bir tanığın olmaması için uygun zamanı aradığı bilinmekte, bu nedenledir ki somut olayda mağdurun yaşadığı olayın gerçekleştiği evde başka insanlar olmasına rağmen sanığın eylemini gerçekleştirirken daha dikkatli davranması ve mağdur çocuğun yaşı, fiziksel ve ruhsal özellikleri de göz önünde bulundurulduğunda sanık tarafından gerçekleştirilen eyleme şahit olan birinin olmaması hayatın olağan akışına uygun görülmüş, mağdur çocuğun cinsel eylem esnasında sanığa herhangi bir direnç göstermemesi, bağırmaması çocuğun yaşı ve mevcut zeka geriliği de göz önünde bulundurulduğunda gerçekleşen eylemin ne olduğunu bilmeyecek durumda olması ve buna paralel olarak bu eyleme nasıl tepki vereceğini bilmemesi karşısında mağdurun olay esnası ve sonrasındaki davranışlarının olağan olduğu, hatta çocuğun mağdur olduğu eylemin ortaya çıkış şekline de bakıldığında mağdur çocuğun kendiliğinden olayı anlatmadığı, mağdurun kadın pedi taktığını gören teyzesi tanık …’ün bu durumu mağdura sorması ve olayın üzerine gitmesi nedeniyle mağdurun yaşamış olduğu olayı öğrendiğinin görüldüğü, bu durumun mağdurun olay esnasındaki davranışlarıyla da paralel ve uygun olduğunun anlaşıldığı, yine aynı nedenlerle mağdurun bünyesinde bulunan mevcut zeka geriliği ve yaşı dikkate alındığında zaman mefhumunun gelişmemiş olmasından kaynaklı olarak ifadesinde bahsetmiş olduğu eylemin bir saat sürdüğü gibi beyanlarının çelişki olarak nitelendirilemeyeceği, olayın özü olan cinsel eyleme ilişkin mağdur beyanlarının net olduğu görülmüştür. Ayrıca olay sonrası yurda yerleştirtilen mağdur çocuğun ailesi tarafından baskı kurularak ifadesi değiştirilmeye çalışılmış, 01/02/2021 tarihli tutanağa göre mağdur çocuğun biyolojik babası … ***ın iletişim kurarak mağdura “Eğer sen benim söylediklerimi anlatmazsan hepimiz hapse gireriz. Beni cezaevine atarlar kızım” dediği şeklinde tutanak tanzim edildiği görülmüştür. Sanık tarafından cinsel istismar eyleminin … isimli şahıs tarafından yapılmış olabileceği söylenmiş ise de müşteki Rabiye’nin duruşmadaki ifadesinde şikayet tarihinden 4-5 gün öncesine kadar mağdurun evde olduğunu, bu süreçte evden hiç ayrılmadığını beyan etmesi ve mağdurun vajinal bölgesinde 1-2 günlük taze yırtık tespit edilmesi nedeniyle sanığın inkara yönelik bu beyanlarına da itibar edilmemiştir.
Yukarıda açıklanan hususlar doğrultusunda somut olayda: beyanlarına heyetimizce itibar edilen mağdur çocuk, ifadesinde sanığın eylemlerini net bir şekilde anlattığı ve dosya arasında yer alan diğer somut delillerle atılı suçun sanık tarafından işlendiği sabit görülmüş, mağdur çocuğun annesin evli iken beraber yaşadığı sevgilisinin olayın sanığı olduğu ve mağdur çocuğun babasının da benzer bir olay nedeniyle hakkında soruşturma başlatıldığı, aynı zamanda yukarıda bahsedildiği şekilde mağdurla iletişim kurarak ifadesini değiştirmesi hususunda baskı yaptığı da göz önünde bulundurulduğunda vermiş oldukları ifadelerin sanığı suçtan kurtarmak amacını taşıdığı, sanığın soruşturma ve kovuşturma aşamalarındaki savunmaları ise soyut, gerçeklikten uzak, suçtan kurtulmaya yönelik olarak değerlendirilmiş ve sanığın eylemi nedeniyle sübut bulan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK madde 103/2-2.cümle maddesi uyarınca takdiren ve Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 19/09/2022 tarihli, 2022/2973-7921 E-K sayılı bozma ilamı doğrultusunda mağdurun velayet hakkına sahip annesi ile birlikte yaşadığı ve bu durumdan faydalanarak suç tarihinde dokuz yaşında olup mental retarde olan mağdureye karşı sanığın eylemini gerçekleştirme şekli dikkate alınarak sanığın teşdiden cezalandırılmasına karar verilmiş, sanığın fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki pişmanlığını gösteren bir davranışının bulunmaması, takdiri indirim uygulanmasını gerektirir bir sebebin bulunmaması hususları göz önünde tutularak sanık hakkında 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62. Maddesi takdiren uygulanmamıştır..” şeklindeki gerekçeyle karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE
A. Mağdure Vekilinin Temyiz Talebinin İncelenmesinde
1. Suç tarihinde on beş yaşından küçük mağdurenin velayet hakkına sahip annesi olan şikayetçi Rabiye’nin, ilk derece mahkemesinde verdiği 27.01.2021 tarihli duruşma ifadesinde sanıktan şikayetçi olmadığını beyan etmesi karşısında, yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilin davaya katılma ve hükmü temyize hakkı bulunmadığı anlaşıldığından, vaki temyiz isteminin 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesi gereğince reddine karar verilmesi gerektiği belirlenmiştir.

2. Mağdure vekilinin temyiz isteği yönünden temyiz ret sebebine uygun olarak Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

B. Sanık ve Müdafii ile Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz Taleplerinin İncelenmesinde
1. Bakanlığın davaya katılması doğrudan Anayasa ve kanundan kaynaklanan koruma görevine ilişkin olup, Bakanlığa yüklenen bir kamu görevidir. Bu kapsamda değerlendirme yapıldığında 5271 sayılı Kanun’un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartı katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve vekili lehine koşulları sağlanmadığından vekalet ücretine hükmedilmemesi, hukuka aykırı bulunmamıştır.

2. Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, kararda hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR
A. Mağdure Vekilinin Temyiz İsteği Yönünden
Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle Fatsa Ağır Ceza Mahkemesinin, 08.12.2022 tarihli ve 2022/286 Esas, 2022/262 Karar sayılı kararına yönelik yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilin temyiz isteğinin 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Sanık ve Müdafii ile Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstekleri Yönünden
Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle Fatsa Ağır Ceza Mahkemesinin, 08.12.2022 tarihli ve 2022/286 Esas, 2022/262 Karar sayılı kararında sanık ve müdafii ile katılan Bakanlık vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda aykırılık görülmediğinden aynı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Fatsa Ağır Ceza Mahkemesine, gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

05.06.2023 tarihinde karar verildi.