YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2023/2929
KARAR NO : 2023/3785
KARAR TARİHİ : 05.06.2023
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2022/400 E., 2022/527 K.
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : Mahkûmiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Söke 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 07.01.2022 tarihli ve 2021/327 Esas, 2022/16 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (c) bendi, dördüncü fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 31.03.2022 tarihli ve 2022/400 Esas ve 2022/527 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii, katılan Bakanlık vekili, katılan mağdure vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne karar verilerek 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde aynı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının (c) bendi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi
Özetle; dosyaya sunulan sanık ve mağdurenin iddia olunan olay tarihlerinde yan yana çekilmiş samimi fotoğrafları dahi sanığın atılı suçu işlemediğini ispatlamaya yeterli olduğunu, istinaf mahkemesinin hukuka aykırı kararında tüm dosya kapsamındaki mağdur ve mağdur tanığı beyanlarında çok keskin çelişkiler olduğunu, beyanlarının birbirleriyle tutarlı olmadığını, mağdurun iddia ettiği eylemlerin meydana geliş şekilleri ile ilgili mağdura detaylı soru yöneltildiğinde mağdurun muğlak cevaplar verdiğini, duruşma açılması taleplerine rağmen duruşma açılmadığını, mağdurun soyut ve çelişkili beyanlarına göre sanık mesnetsiz bir cinsel suç isnadı ile karşı karşıya kaldığı halde, sanığın rahatsızlığı sebebiyle eşi ile dahi cinsel birliktelik yaşamazken olay tarihinden iki yıl öncesinden itibaren söz konusu cinsel rahatsızlıkları sebebiyle ilaçlar kullanmış olmasının atılı suçu işlemediğinin en büyük kanıtı olduğunu, mağdurun telefonunda yapılan bilirkişi incelemesinde silinmiş mesajların geri getirilmediğini, geriye dönük inceleme yapılmadığını, mağdurun telefonunda yapılan inceleme eksikte olsa müstehcen ve pornografik içerikli sitelere ziyaretler yapıldığı, ayrıca mağdurun … isimli şahısla da müstehcen konuşmalarının bulunduğunu, sanığın cinsel organına yakın sol tarafta ameliyat izi bulunduğunu, ileri sürülen olayların iddia edildiği gibi yaşanması halinde mağdurun bu izi görmeme ihtimalinin olmadığını, ancak mağdurun kendi beyanında herhangi bir iz görmediğini beyan ettiğini, sanık hakkında isnat olunan suça ilişkin olarak, sanığın suç konusu eylemleri icra ettiğine yönelik kesin emare niteliğinde ve hakkında ceza tayinini gerektiren delillerin tam ve sağlıklı biçimde değerlendirilmesi gerektiğini, huzurdaki dosyada sanığın isnad edilen suçu işlediğine dair hiçbir somut delil olmadığını, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince sanığın üzerine atılı suçtan beraatine karar verilmesini talep etmiştir.
B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi
Özetle; Bölge Adliye Mahkemesi tarafından takdiri indirim yapılmasının hukuka aykırı olduğunu, Bakanlık lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini, kararın bozulmasını talep etmiştir.
C. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi
Özetle; Bölge adliye mahkemesinin vermiş olduğu kararın hukuka aykırı olduğunu, üst sınırdan ceza verilmesi gerektiği, somut olayda sanık hakkında 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının tatbik edilmemesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, kararın bozulmasını talep etmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince; “Katılan mağdure … 31/12/2007 doğumlu olup sanığın ilk olarak mağdur 11 yaşının içindeyken mağduru kucağına oturtmaya çalıştığı, dudağından ve boynundan öptüğü, kıyafetlerinin içine elini sokarak cinsel organına dokunduğu, ilk eyleminin üzerinden 2 ay geçtikten sonra, mağdur 12 yaşının içindeyken, sanığın benzer eylemlerde bulunarak mağduru kucağına oturtmaya çalıştığı, boynundan ve bacaklarından öptüğü, elini mağdurun cinsel organına soktuğu, mağdurun elini zorla kendi cinsel organına dokunmasını istediği, sanığın üçüncü eyleminde cinsel organını zorla mağdurun ağzına soktuğu, elini mağdurun cinsel organına soktuğu, sanığın dördüncü eyleminde ise mağdurun cinsel organına dokunarak kendi cinsel organını mağdurun ağzına sokmasını istediği, sanığın beşinci eyleminde ise kendi cinsel organını mağdurun cinsel organına soktuğu olayda, sanık kendisine iftira atıldığını beyanla üzerine atılı suçlamaları kabul etmemiş ise de, mağdurun aşamalardaki beyanlarının samimi ve yer ve zaman bakımından ayrıntılı olduğu, olayın üzerinden zaman geçtiğinden, eylemlerin birden fazla olması ve mağdurun olay tarihlerindeki yaşı gözetildiğinde mağdurun bir kısım eylemleri birbirine karıştırmasının hayatın olağan akışına uygun olduğu, bununla birlikte, mağdurun soruşturma ve kovuşturma aşamasında alınan beyanlarının genel itibariyle tutarlı ve uyumlu olduğu, mağdur ile sanık arasında mağdurun sanığa iftira atmasına sebep olacak önceye dayalı herhangi bir husumetin bulunmadığı, katılan …’nin 1-1,5 yıldır mağdur …’nin …’ya bakmak için …’e gitmek istemediğini söylediğini, ‘…’yı bize getir, ben burada bakacağım’ dediğini, bununla alakalı neden gitmek istemediğini sorduklarında ‘üstüme gelme, gitmek istemiyorum’ dediğini, ancak kendisinin … uyanmasın diye …’yi …’ya bakması için …’in evine zorla ağlaya ağlaya götürdüğünü beyan ettiği, tanık …’nin ise son bir iki yıl içerisinde mağdur …’nin sanık …’e karşı hareketlerinde değişiklikler olduğunu, ablasının evinde çocuğu …’ya bakmak için gittiğini ama son zamanlarda ağlayıp gitmek istemediğini dile getirdiğini, nedenini sorduklarında evden çıkmak istemediğini söylediğini, …’yı kendi evlerine getirmelerini istediğini, …’nin bu bahsettiği zaman diliminde … ablasının evine gitmemek için türlü bahaneler uydurduğunu beyan ettiği, tanık …’ın benzer şekilde, 2019 yılında Trabzon’da üniversite kazandığını ve oraya gittiğini, gitmeden önce kız kardeşi …’nin hal ve hareketlerinde değişiklikler olduğunu, durgunlaştığını, 2020 yılı Mayıs, Haziran ayları gibi döndüğünde kız kardeşi …’nin tamamen durgunlaştığını, kimseyle konuşmadığını, psikolojisinin bozulduğunu fark ettiğini beyan ettiği, bu haliyle mağdurenin katılan … ve diğer tanıklar tarafından gözlemlenen ruh halindeki değişimin suç tarihleri ile uyumlu olduğu, keza tanık …’un sanık …’in …’ye baktığında …’nin çekinip sanığın yanına gittiğini gördüğünü, bu durumu birkaç defa gördüğünü beyan ettiği, tanık …’ın ise 17/06/2021 tarihli beyanında ‘… anneme bu olayın iki yıl önce gerçekleştiğini söylemiş, hatta bir keresinde ablam … ile …’i yatak odasında görmüş, bunun üzerine … …’yi kardeşim falan diye sevmeye başlamış’ şeklinde beyanda bulunduğu, tanık …’in aşamalardaki beyanlarının ise sanığın eşi olması nedeniyle sanığı suçtan kurtarmaya yönelik olduğu, mağdurun sanığın süregelen cinsel istismarlar eylemlerini sanığın kendisine ve ailesine yönelik tehditleri nedeniyle ailesine anlatamadığı ancak ablası ile sanığın boşanmalarını öğrenmesi üzerine sanığı bir daha görmeyeceğinden çekinmeden ailesine anlattığı, bu haliyle olayın adli mercilere intikal şeklinin de hayatın olağan akışına uygun olduğu, her ne kadar sanık kovuşturma aşamasında alınan savunmalarında kızına kendi evinde bakılmadığını, çocuğunu kayınvalidesinin evinde bıraktığını beyan etmiş ise de, tanık …’nin mağdurun yeğenine genel olarak sanığın evinde baktığını beyan ettiği, katılan …’nin kendisinin … uyanmasın diye …’yi …’ya bakması için …’in evine zorla ağlaya ağlaya götürdüğünü beyan ettiği, keza tanık …’ın da mağdur …’nin tanık … ve sanık …’in çocuğuna …’lerin evinde baktığına dair beyanları ile mağdur …’nin yeğeni …’ya genel olarak sanığın evinde baktığı hususunun sabit olduğu, bu suretle sanığın savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu, her ne kadar dosyaya sanık tarafça sanık ve mağdurun birlikte çekilen, üzerinde tarih bulunmayan fotoğraflar sunulmuş ise de, mağdur … ve sanığın akrabalık ilişkilerinin bulunduğu ve aynı apartmanda oturdukları, bu nedenle ailelerin bir araya gelmesi nedeniyle sanık ve mağdurun da aynı ortamda bulunmalarının mümkün olduğu, mağdur …’nin tehdit ve baskı altında sanığın eylemlerini ailesine anlatamadığı, sanık …’in Sulh Ceza Hakimliğinde alınan beyanında eşinden ayrılmak istediği için kendisine kumpas kurulduğunu düşündüğünü beyan ettiği, buna ilişkin olarak mahkememizce alınan beyanında ise çocuğun velayetini almak istediğini bu nedenle kendisine bu şekilde bir suç isnadında bulunulmuş olabileceğini beyan ettiği, buna karşın sanığın aşamalardaki savunmalarında eşiyle anlaşmalı olarak boşanacaklarını beyan ettiği, sanığın savunmalarının bu yönüyle de çelişkili olduğu, yine sanık tarafça kovuşturma aşamasında sanığın cinsel yönden sağlık sorunlarının bulunduğu ileri sürülmüş ise de, sanığın soruşturma aşamasında alınan beyanlarında böyle bir hususun dile getirilmediği, bu nedenle bu yöndeki sanık savunmalarına itibar edilmediği, sanığın Sulh Ceza Hakimliğinde alınan savunmasında kasık bölgesinde ve diz kapağında ameliyat izinin olduğunu beyan ettiği, mağdurun 02/11/2021 tarihli celsede alınan beyanında sanığın bacağında ameliyat izi olduğunu doğruladığı, sanığın kasık bölgesindeki ameliyat izini ise suç tarihlerindeki korku ve paniği ile söz konusu ameliyat izinin yeri birlikte değerlendirildiğinde fark etmemesinin mümkün olduğu, her ne kadar mağdur … Çocuk İzlem Merkezinde alınan beyanında sanığın ilk eyleminde cinsel organına parmağını soktuğunu beyan etmiş ise de, kovuşturma aşamasında alınan ayrıntılı beyanlarında sanığın ilk olayda cinsel bölgesine parmağını sokmadığını, parmağı ile dokunduğunu beyan ettiği, bu haliyle mağdur 31/12/2007 doğumlu olup 11 yaşında olduğu sırada gerçekleşen ilk eylemde nitelikli cinsel istismarın vuku bulmadığı, sanığın mağduru öpme ve cinsel organına dokunma şeklindeki ilk eylemini katılan mağdurenin vücudunun farklı yerlerini öpmek ve dokunmak suretiyle ısrarlı bir şekilde sürdürmesi ve mağdureye yönelik bu davranışlarını uzun bir süre devam ettirmesi karşısında, eyleminin sarkıntılık düzeyini aşarak çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu, sanığın ikinci eyleminde ilk olaydaki eylemleri ile benzer eylemlerde bulunarak mağduru kucağına oturtmaya çalıştığı, boynundan ve bacaklarından öptüğü, elini mağdurun cinsel organına soktuğu, bu suretle sanığın mağdura karşı nitelikli cinsel istismar suçunu işlediği, sanığın üçüncü eyleminde cinsel organını zorla mağdurun ağzına soktuğu, elini ise mağdurun cinsel organına soktuğu, bu suretle mağdura karşı nitelikli cinsel istismar suçunu işlediği, sanığın dördüncü eyleminde mağdurun cinsel organına dokunarak kendi cinsel organını mağdurun ağzına sokmasını istediği ve mağdura karşı cinsel istismar suçunu işlediği, sanığın beşinci eyleminde ise kendi cinsel organını mağdurun cinsel organına zorla sokmak suretiyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediği, sanığın mağdura karşı söz konusu eylemlerini zorla, tehdit ve baskı altında gerçekleştirdiği, mağdurun özde değişmeyen samimi ve tutarlı beyanları, mağdur ile sanık arasında mağdurun sanığa iftira atmasına neden olacak herhangi bir husumetin bulunmadığı, buna karşın sanığın aşamalarda alınan beyanlarının çelişkili ve suçtan kurtulmaya yönelik olduğu, mağdurun sanığın eylemlerinden sonra sanığın bulunduğu eve gitmek istemediğinin tanıkların ve katılan …’nin beyanı ile de sabit olduğu, sanığın katılan mağdureye karşı aynı suç işleme kararı ile birden fazla kez çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediği, bu suretle sanığın üzerine atılı suçu işlediği yönünde şüphenin bulunmadığı anlaşılmakla sanığın müsnet suçtan cezalandırılmasını cihetine gidilmiştir.
(Her ne kadar; kısa kararda “Sanığın, 5237 sayılı TCK’nın 43/1. maddesi kapsamında, aynı suç işleme kararıyla kanunun aynı hükmünün birden fazla ihlal ettiğinden takdiren cezasında 1/4 oranında arttırım yapılmak suretiyle” şeklinde yazılmış ise de; sanığın eylemlerinin ve kastının yoğunluğu gözetilerek sanığın cezasından TCK’nın 43/1 maddesi gereğince 1/2 oranında artırım yapılmış, keza söz konusu artırım da 1/2 oranı üzerinden hesap edilmiş, bu nedenle sanığın herhangi bir kazanılmış hakkı da olmayıp sonuca etkili olmayan sehven yazılan maddi yazım hatası kısa karar ile gerekçeli karar arasında çelişki oluşmaması cihetinde gerekçeli kararda açıklanmak suretiyle giderilmeye çalışılmıştır.)
Açıklanan nedenlerle, sanığın üzerine atılı bulunan çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediği anlaşılmakla, sanığın eylemine uyan 5237 Sayılı TCK’nın 103/1-a. maddesi delaletiyle TCK’nın 103/2. maddesi gereğince suçun işleniş şekli, sanığın amaç ve saiki, ceza adaletinin temin ve tesisi ile hak ve nesafet kuralları gözetilerek takdiren 16 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığın eylemini Üçüncü derece kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı işlediği anlaşılmakla 5237 sayılı TCK’nın 103/3-c madesi gereğince sanığın cezasından yarı oranında arttırım yapılmak suretiyle 24 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığın eylemini mağdura karşı cebir ve tehdit altında işlediği anlşaılmakla sanığın eylemine uyan 5237 sayılı TCK’nın 103/4. Maddesi gereğince sanığın cezasından yarı oranında arttırım yapılmak suretiyle 36 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığın, 5237 sayılı TCK’nın 43/1. maddesi kapsamında, aynı suç işleme kararıyla kanunun aynı hükmünün birden fazla ihlal ettiğinden takdiren cezasında 1/2 oranında arttırım yapılmak suretiylea arttırım yapılmak suretiyle 54 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, sanığın pişmanlık duyduğunu gösterir davranışlar sergilememesi, eylemin vehameti, cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri hususları bil kül halinde değerlendirildiğinde sanık hakkında TCK 62. maddesinde düzenlenen takdiri indirim halinin sanık hakkında tatbikinde mahkememizce herhangi bir kanaatin oluşamaması cihetinde sanık hakkında belirlenen ceza miktarı üzerinden takdiri indirim uygulanmasına yer olmadığına, ancak; 5237 sayılı Tck’nın 61/7. Maddesi gereğince süreli hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı bu Madde hükümlerine göre belirlenen sonuç ceza, otuz yıldan fazla olamaz hükmü gereğince sanığın neticeten; 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına” şeklindeki gerekçe ile hüküm kurulmuştur.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
Bölge Adliye Mahkemesince; ”Mağdure ilk ifadesinde sanığın kendisine olayları kimseye söyleme birine söylersen seni öldürürüm dediğini, daha sonraki ifadesinde ise sanığın eşi olan ablasını ve sanğın kızı olan yeğenini düşündüğü için zamanında kimseye söylemediğini ve şikayette bulunmadığını beyan etmiş, mağdurenin bu beyanları karşısında sanığın yargılandığı suçu cebir ve tehditle işlediğine dair şüphenin oluştuğu, şüphenin sanık lehine değerlendirilmesi gerektiği bu nedenle sanık hakkında TCK’nın 103/4 maddesinin tatbik edilmemesi kanaatine varılmış ayrıca sabıkasız olan sanığın yargılamaya konu ve yaptırıma bağlanan fiili dışında olumsuz bir kişiliğinin dosyaya yansımadığı, yargılama sürecindeki davranışları cezanın sanığın geleceği üzerindeki olumsuz etkileri gözönüne alındığında sanık hakkında TCK’nın 62 maddesinin uygulanması bir engelin bulunmadığı değerlendirilmekle bu hususun davanın yeniden görülmesi ve duruşma açılmasını gerektirmeksizin CMK’nın 280/1a ve 303/1 maddeleri uyarınca düzeltilmesi mümkün olduğundan hükmün 1 nolu bendinin düzeltilmek üzere kaldırılarak” şeklindeki gerekçe ile hüküm kurulmuştur.
IV. GEREKÇE
İlk Derece Mahkemesince çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümle ilgili istinaf yoluna başvurulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince eylemlerin cebir ve tehditle işlediğinin sabit olmadığı gerekçesiyle sanık hakkında 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanma olanağının bulunmadığı hususundaki değerlendirmenin suçun işleniş şekli ile delil takdirine ilişkin olması nedeniyle 5271 sayılı Kanun’un 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamına girmediği ve bu husustaki değerlendirmenin aynı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşmalı yapılarak karar verilmesi gerektiği gözetilmeden dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddedilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafii, katılan Bakanlık vekili ve katılan mağdure vekilinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 31.03.2022 tarihli ve 2022/400 Esas, 2022/527 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca takdîren İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
05.06.2023 tarihinde karar verildi.