YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2023/4888
KARAR NO : 2023/6212
KARAR TARİHİ : 11.10.2023
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2022/327 E., 2022/543 K.
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : Mahkumiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama
Sanık hakkında bozma üzerine verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun’un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, İlk Derece Mahkemesinde silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda savunmaya yeterli imkânın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunmayı kullanabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1.Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 05.08.2019 tarihli iddianamesi ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve nitelikli cinsel saldırı suçlarından açılan kamu davasında, Bakırköy 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 07.04.2021 tarihli ve 2019/359 Esas, 2021/269 Karar sayılı kararı ile sanığın suç kastının yenilenmediği değerlendirilerek çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun’un) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (c) bendi, dördüncü fıkrası ve aynı Kanun’un 43 üncü maddesiyle ve 61 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin, 23.06.2021 tarihli ve 2021/1067 Esas, 2021/1171 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii, katılan Bakanlık vekili ve o yer Cumhuriyet savcısının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
3. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesi kararının sanık ve müdafii ile katılan Bakanlık vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizin 28.06.2022 tarihli ve 2021/24527 Esas, 2022/6685 Karar sayılı kararı ile “İlk derece mahkemesince sanığa ait adli emanetin 2019/12464 sırasına kayıtlı samsung marka cep telefonun incelenerek imaj alma ve whatsapta bulunan suça konu olayla ilgili görüşme kayıtlarıyla fotoğrafların tespiti için rapor düzenlenmesine karar verildiği, aldırılan 30.03.2021 tarihli bilirkişi raporuna göre cep telefonunun şarj soketinin arızalı olması sebebiyle incelemenin yapılamadığı anlaşıldığından söz konusu arızanın giderilmesi sağlandıktan sonra imaj alma işlemi ile olaya ilişkin whatsap görüşme kayıtları ve fotoğrafların bilirkişi marifetiyle tespiti yaptırıldıktan sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi karşısında söz konusu hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi” nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
4. Bakırköy 12. Ağır Ceza Mahkemesinin, 29.12.2022 tarihli ve 2022/327 Esas, 2022/543 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında, suç kastının yenilenmediği değerlendirilerek çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (c) bendi ve dördüncü fıkrası ile aynı Kanun’un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 61 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi
Özetle; mahkumiyet kararının kesin olarak hukuka aykırı olduğunu, mağdurenin delilleri kendisinin yarattığını, iddia makamının hiç bir şey ispat edemediğini, hukuka aykırı delillerin hükme esas alındığını, belirlilik ilkesinin ihlal edildiğini, mağdurenin beyanlarındaki çelişkilerin giderilmediğini, bozma öncesi şekilde aynı gerekçelerle mahkumiyet hükmü kurulduğunu, olayın intikal şekli ve zamanının savunmayı doğruladığını, sanık ile kızı olan mağdure arasında husumet bulunduğunu, iddiaların somut ve tarafsız delillerle desteklenmediğini, masumiyet karinesinin ihlal edildiğini, mahkemenin gerekçesinin hukuka aykırı olduğunu, iddianın yan delillerle desteklenmediğini, mağdurenin annesi olan …’ye tanıklıktan çekilme hakkının hatırlatılmadığını, mağdurede fiili livata bulgusunun olmadığını, mağdurenin sadece bacak bölgesinde kırmızılık olduğunu bunun da iddia edilen cinsel eylemle bir ilgisinin bulunmadığını, iki mesajla olayın sübut bulmayacağını, ses kaydının hukuka aykırı olduğunu, mağdurenin iddilarının soyut ve çelişkili olduğunu, mağdure ve sanık olan babasının çok sayıda mutlu fotoğrafları olduğunu, olayın iftiradan ibaret olduğunu, mağdurenin şikayetten vazgeçtiğini, kararda kesin hukuka aykırılık hallerinin bulunduğunu, resim veya mesajların cinsel taciz suçu kapsamında kalıp, mahkumiyet için hükme esas alınamayacağını, olayın geç intikali, şikayetten vazgeçme dilekçesi, çelişkili beyanlar, sanığı doğrulayan tanık anlatımlarının kararda değerlendirilmediğini, takdiri indirim maddesinin uygulanmamasının hukuka aykırı olduğunu, teşdit gerekçesi ve iyi hal uygulanmama gerekçesinin olmadığını, savunma haklarının kısıtlandığını, dijital kopyaların sanık veya müdafiine verilmediğini, aleyhe kıyas yapıldığını, fiili livata raporu nazara alındığında olayın şüphede kaldığını, şüpheden sanık yararlanır ilkesinin uygulanmadığını beyanla sanık hakkında açıklanan nedenlerle verilen kararın hukuka aykırı olması sebebiyle hükmün bozulması gerektiğine ilişkindir.
B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi
Özetle, alt sınıra yakın şekilde mahkumiyet kararı verildiğine, takdiri indirimin uygulanmaması gerektiğine ve katılan Bakanlık lehine vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiğine ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Bozma üzerine İlk Derece Mahkemesince ”13.06.2000 doğumlu olan mağdur …’un sanık …’un öz kızı olduğu, sanık …’un kendisine 13 yaşından beri cinsel istismarda bulunarak vücudunun her yerine dokunduğunu, kendisi işte olduğunda çıplak fotoğrafını istediğini, kendisi göndermek istemeyince de çıplak fotoğraflarını internette yayacağını, kendisini döveceğine dair tehditte bulunduğunu, daha sonraları kendisi ile anal yoldan ilişkiye girmek istediğini, karşı koymasına rağmen zorladığını, haftasonları evde kimse yokken, hafta içi geceleri zorla anal yoldan ilişkiye girdiğini, babasının telefonundan fotoğraflarını sildiğinde kendisini dövdüğünü, en son 25.07.2019 gecesi kendisiyle zorla anal yoldan cinsel ilişkide bulunduğunu, olay sabahı durumu kardeşi …’e anlattığını, o da delil olsun diye ses kaydı al dediğini, kendisinin sürekli intihar etme girişimlerinin olduğunu, ancak başaramadığını, babasının genelde kendisinin vajinal bölgesinin resmini çekerek göndermesini istediğini, kendisinin de babasının tehditlerinden dolayı kendisinin kullandığı 0541 … nolu telefondan babasının kullandığı 0534 … nolu telefona fotoğraflar gönderdiğini, en son 28.07.2019 tarihinde üst kısmı çıplak fotoğrafını gönderdiğini, babası ile ‘Peder’ kaydıyla yapmış oldukları 20.05.2019 tarihinden beri olan yazışmaların alınmasına rıza gösterdiğini belirttiği, dosya içinde mevcut yazışmaların tamamen cinsel içerikli olduğu, yine özellikle vajinal bölgenin fotoğrafının çekilerek gönderilmesi içerikli olduğu ve gönderilen çıplak fotoğrafın olduğu; sanığın 28.07.2019 tarihinde mağduru basit tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte darp ettiği, sanığın whatsapp isimli uygulama üzerinden mağdura hitaben ‘lan amına koduğum’, ‘senin anani kitabinı sikerim’ şeklinde hakaret içerikli mesajlar attığı, sanığın mağdura ‘Beni kaldırma kaldırırsa çok fena olur, yalan söylersen seni amindan sikerim, görüşürüz o zaman, akşam mesayiden değilsin hazır ol amına yakacağım tamami, seni artık uyarmam dananın kuyruğunu kopartırım artık’ şeklinde tehdit içerikli mesajlar attığı iddiasıyla kamu davası açıldığı anlaşılan olayda; mağdur …’un Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı’na vermiş olduğu 21.08.2019 tarihli dilekçesinde babası hakkında kızgınlıkla yapmış olduğu şikayetinden vazgeçtiğini, babasının bir an önce tahliyesine karar verilmesini talep ettiğini beyan etmiştir. mağdur …’un yargılama aşamasında da olayla ilgili beyanda bulunmamış, şikayetçi olmadığını, sanığın ilk eyleminin ortaokulu bitirdikten sonra olduğunu beyan etmiştir. Müşteki …’un yargılama aşamasında olaya ilişkin görgüye dayalı bilgisinin olmadığını, eşine güvendiğini beyan ettiği, soruşturma aşamasında alınan ifadesinde; olayı çocuklarının kendisine anlattıklarını, kızının kendisine arada ‘anne babamla beni evde tek bırakma’ şeklinde söylediğini, kendisinin de kızına babanla kalmayacaksın da kiminle kalacaksın diye söylediğini, olayı aklının almadığını beyan etmiştir. Sanık …’un yargılama aşamasında savunmada bulunmamış, soruşturma aşamasında alınan ifadesinde; suçlamaları kabul etmediğini, telefonunun evde kaldığını, geceleri şarjda takılı kaldığını, kendisine iftira atıldığını beyan etmiştir. Dosyaya sunulan ses kaydına ilişkin 30.07.2019 tarihli ses çözümleme tutanağında; ‘Boydan tüm vücudunu gösteren fotoğrafını istiyorum bir akşama onlar da buzdolabına bakmaya gidicem eğer onlar gelmesin gelir gelmez dişlerini ağzına dökerim başka da bir şey demiyorum’ şeklinde olduğu, bu ses kaydında yer alan sesin sanığa ait olup olmadığının tespiti için karşılaştırma yapılması amacıyla Adli Tıp Kurumu Bilişim İhtisas Dairesi Ses ve Görüntü İnceleme Şubesine gönderildiği, düzenlenen 03.02.2020 tarihli raporda inceleme konusu medyalardaki analizi yapılan ses örnekleri ile mukayese konusu ses örneklerinin benzerlikler gösterdiği tespit edilmiştir. Mağdur …’un alınan Adli Tıp Kurumu raporunda vücudunun çeşitli yerlerinde ekimozlu alanlar olduğu, basit tıbbi müdahale ile giderilebilir şekilde yaralandığına dair tespitlerin yapılmış olduğu görülmüştür. Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda arızalı olan Samsung marka telefonun tamiri ile dökümü için bilirkişi tarafından hazırlanan 29.11.2022 tarihli raporda dijital materyallerin incelemesi yapılarak dosyaya ibraz edilmiştir. İddia, sanık savunması, mağdur ve müşteki ifadeleri, Adli Tıp Kurumu Raporları, whatsapp mesaj çıktıları, ses kaydı, cep telefonu bilirkişi inceleme raporu, Yargıtay bozma ilamı ve tüm dosya kapsamı bütün olarak değerlendirildiğinde; sanık …’un mağdur …’un babası olduğu, mağdurun sanığı asılsız yere böyle bir eylemle suçlaması için makul, mantıklı hiçbir sebep bulunmadığı, dosya içinde mevcut sanık ile mağdur arasında yapılan whatsapp mesajlaşmalarının içeriğinin suça konu cinsel istismar eylemine ilişkin olduğu ve mağdurun anlatımlarını doğruladığı, yine dosyaya sunulan ve sanığa ait olduğu anlaşılan cinsel içerikli konuşmaların da mağdurun anlatımını doğruladığı, sanığın soruşturma aşamasındaki savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik ve hayatın olağan akışına aykırı olduğu anlaşıldığından itibar edilmediği, sanığın mağdur …’ya ortaokulu bitirdiği zamandan sonra (Milli Eğitim Bakanlığı müzekkere cevabına göre 13.06.2014 olduğu) 25.07.2019 tarihine kadar yani 18 yaşından önceki dönemde başlayıp şikayet ettiği döneme kadar birden çok kere zorla anal yoldan cinsel ilişkiye girdiği, sanığın suç işleme kastının yenilendiğine dair delillerin bulunmadığının anlaşıldığı; Somut olay açısından değerlendirme yaptığımızda mağdur …’un süregelen eylemlerin bir kısmında 18 yaşından küçük olması nedeniyle 5237 sayılı Kanunun 103 üncü maddesi , bir kısmında büyük olması nedeniyle aynı Kanunun 102 nci maddesinin uygulanacak olması ancak her nasılsa mağdur beyanlarıyla ortaokulu bitirdikten sonra eylemlerin gerçekleşmiş olması nedeniyle 18.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı yasa ile yapılan değişiklik sonrası eylemlerin gerçekleştiği anlaşıldığından değerlendirme yapılması gerektiği anlaşılmış; sonuç ceza itibariyle 5237 sayılı Kanunun 103 üncü maddesi uygulandığında sanık hakkında daha ağır ceza verilmesi gerektiği; sanığın zorla birden ziyade anal yoldan cinsel ilişkiye girdiği ve tüm dosya içeriğine göre, sanığın suç işleme kastının yenilendiğini gösterir delillerin bulunmadığının anlaşıldığı olayda, eylemlerin zincirleme şekilde gerçekleştiği anlaşıldığından sanık hakkında 5237 sayılı Kanunun 43 üncü maddesi gereğince zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiş; sanığın kastının yoğunluğu, meydana gelen zararın ağırlığı göz önüne alınarak sanığın takdiren alt sınırdan uzaklaşılarak cezalandırılmasına karar verilmiş, sanığın üzerine atılı suçun işleniş biçimi, suçu işledikten sonra yargılama sürecinde göstermiş olduğu suçu inkara dayalı tutum ve davranışları sebebiyle takdiren aynı Kanunun 62 nci maddesinin uygulanmasına yer olmadığına, sanığın tutukluluk halinin devamına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.” şeklindeki gerekçe ile hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.
IV. GEREKÇE
Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfının ve yaptırımın doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle, Bakırköy 12. Ağır Ceza Mahkemesinin, 29.12.2022 tarihli ve 2022/327 Esas, 2022/543 Karar sayılı kararında sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden aynı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,
Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
11.10.2023 tarihinde karar verildi.