YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2010/29556
KARAR NO : 2012/40915
KARAR TARİHİ : 05.12.2012

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı … karşı davalı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti ile resmi tatil ücreti alacaklarının, davalı … karşı davacı ise kıdem tazminatı alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, asıl isteği kısmen hüküm altına almış, karşı davayı reddetmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı … karşı davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili,… Bölge Müdürlüğünce ihtilafın mahkemeye intikal ettirilmesi üzerine, davacının davalıya ait işyerinde 25.08.2004-21.05.2007 arasında servis şoförü olarak çalıştığını, davacının çalışma koşullarının ağırlaştırılacak şekilde değişikliğe gidildiğini, bu durum müvekkilince kabul edilmeyince iş sözleşmesinin haksız olarak ve hiçbir önele uyulmadan feshedildiğini, davacının son maaşının brüt 1.027,50 TL olduğunu, kıdem tazminatı alacaklarına karşılık 3.060,03 TL ödeme yapıldığını, davacının birinci vardiya olarak çalıştığında 07.30 ile 07.30 arasında, ikinci vardiya olarak çalıştığında 12.00 ile 23.30 arasında haftada 6 gün çalıştığını iddia ederek, ihbar tazminatı, fazla mesai ve resmi tatillerde çalışma ücreti alacaklarının BÇM’ye müracaat tarihinden itibaren yasal faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde, müvekkili şirkette şoför olarak çalışan davacıya 14.06.2007 tarihinde üç gün süreyle hal şoförü olarak çalıştırılmasını öngören görev talimatının tevdiine rağmen bu görevi yerine getirmeyeceğini bildirdiğini, fiilen de üç gün boyunca anılan göreve gitmediğini, öte yandan göreve gitmemesinin 1.2.3. bölgeler müdürünün oluru ile gerçekleştiği yolunda gerçeğe aykırı beyanda bulunduğunu, bu durumun da anlaşılması üzerine davacının iş sözleşmesinin her iki nedene de istinaden yasal süresi içinde İş Kanunu 25/II maddesi gereğince haklı nedenle derhal feshedildiğini, davacının işinde yapılan geçici değişikliğin esaslı değişiklik olmadığını, zaten şoför olarak çalışan işçiden geçici bir süre hal şoförü olarak çalışmasını beklemenin şirketin en doğal hakkı olduğunu, davacının kendisine tevdi edilen işi yerine getirmeyerek işyerinde genel işleyişin aksamasına neden olduğunu, şirketçe hak edilmiş aylık ücret ödenirken ayrıca kıdem tazminatı adı altında ve sehven iş sözleşmesinin feshedildiği tarihte ödeme yapıldığını, davacının işten ayrıldığı sırada şirketi ibra ettiğini savunarak davanın reddine, karşı davalarının kabulü ile hak etmediği halde ödenen kıdem tazminatı miktarı olan 3.041,67 TL’nin faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, her ne kadar yazılı fesih bildiriminde iş sözleşmesinin İş Kanunu 25/II maddesine göre sona erdirildiği belirtilmiş ise de, davacının iş sözleşmesinin geçici olarak görevlendirildiği hal şoförlüğünü kabul etmeyerek bu göreve gitmemesi üzerine İş Kanunu 22. maddesi kapsamında davalı işverenlikçe sona erdirilerek davacıya kıdem tazminatı ödenmekle birlikte ihbar tazminatı ödenmediğinin anlaşıldığı, gerek İş Müfettişi incelemesi sırasında ve gerekse iş bu dava tarihine kadar kıdem tazminatının sehven ödendiği ileri sürülmediğinden davacının ihbar tazminatına da hak kazanacağı, karşı davacının ihbar tazminatı talep hakkı olamayacağı, zira feshin haklı ya da geçerli nedene dayanmadığı, davacı işçinin uzun bir süre her hafta uzun saatlerce, fazla mesai yaptığı, tüm bayramlarda ve genel tatil günlerinde aralıksız çalışma yapıldığının kabulünün hayatın olağan akışına aykırı olduğu gerekçesiyle 1/3 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar davalı … karşı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre davalı-karşı davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2.Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.
Günlük çalışma süresinin … bir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırk beş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedi buçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).
Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedi buçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedi buçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedi buçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedi buçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırk beş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda iki yüz yetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).
Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Somut olayda, fazla çalışma ücretlerinin aylık ücrete dahil olduğu iş sözleşmesinde düzenlenmiş olup, davacının aylık ücreti de asgari ücretin üzerindedir.
Yukarıdaki ilke kararı doğrultusunda yıllık 270 saatin altındaki fazla çalışmaların mahsubunun gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.
3.Bölge Çalışma Müdürlüğü inceleme raporuna göre, davalı şirkete ait market işyerlerinde haftalık fazla çalışma süresi 10 saat olarak belirlenmiştir. Raporda uygulama birliği olması açısından personel takip çizelgelerinin mevcut olduğu belirtilmiş, hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise davacının çalıştığı market şubesinde bu sistemin uygulanıp uygulanmadığının belirsiz olduğu ifade edilerek, davacı tanıklarının beyanlarına itibarla haftalık 16,5 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Davacı tanıklarından …’in işveren aleyhine davası mevcut olup, imzalı giriş-çıkış devam çizelgeleri mevcut ise bunlara itibar edilmesi gerekir.
Mahkemece öncelikle söz konusu çizelgelerin davacının çalıştığı markette bulunup bulunmadığı araştırılmalı, varsa devam çizelgeleri ve müfettiş raporu göz önüne alınarak sonuca gidilmelidir. Bölge Çalışma Müdürlüğü inceleme raporunda bu hususa dayanak oluşturan ve davacının imzası bulunan devam çizelgeleri getirtilip davacının çalışma saatleri kesin olarak belirlenmeden karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F)Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05.12.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.