YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/11847
KARAR NO : 2017/13949
KARAR TARİHİ : 21.09.2017

MAHKEMESİ : …İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, … işle borcuna aykırılık tazminatı ile fark ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı şirket bünyesinde 04/10/2003 tarihinden itibaren satış danışmanı olarak görev yaptığını, iş akdinin haksız ve hiçbir neden belirtilmeden ve herhangi bir ihbar öneli verilmeden 06/09/2010 tarihinde feshedildiğini, 2006 yılından bu yanan diğer işçilere zam yapmasına rağmen zam yapmadığını, işverenin … işlem borcuna aykırı davrandığını, fazla mesai yaptığını kullanmadığı izinleri olduğunu belirterek kıdem, ihbar ve … işle borcuna aykırılık tazminatı ile fark ücret, yıllık ücretli izin ve fazla mesai ücret alacaklarının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, zamanaşımı itirazında bulunarak, iş akdinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17. Madde hükmü uyarınca feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatının tam olarak ödendiğini, davacının performansı, yeteneği, kişisel duruş davranış ve tutumu ile görev süresince liyakat ilkesine uygun bir personel olmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının iş sözleşmesinin haksız feshedildiği, fark kıdem ve ihbar tazminatı bulunduğu, kullanmadığı yıllık ücretli izinleri olduğu, fazla mesai yaptığı kanıtlanamadığı, somut uyuşmazlıkta davalı işverenin yönetim hakkı kapsamında diğer çalışan işçilerle davacı ücretin dengelenmesi suretiyle davacıya zam yapmadığı, bu durumun … davranma borcuna aykırılık teşkil etmediği, fazla mesai yaptığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, fark kıdem ve ihbar tazminatı ile izin ve fazla mesai ücretinin tahsiline, … işlem borcuna aykırılık tazminatı ve fark ücret alacak istemlerinin reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. .
2.Anayasa’nın 10. maddesindeki …lik ilkesinden hareketle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde işverenin … davranma ve ayırım yapmama borcu yer almıştır. … davranma ilkesi olarak da adlandırılan bu yükümlülükte işveren, işyerinde çalışan işçilere … işlem yapmak zorundadır. Anılan maddeye göre işveren iş akdinin kurulması, ücret ve çalışma koşullarında, sözleşmenin sona ermesinde farklı işlem yapamaz. Aynı durumdaki işçilere objektif ve farklı davranmayı haklı kılacak nedenler bulunmadıkça … davranılması zorunludur. Kısaca aynı durumdaki işçiler arasında farklılık yaratılmamalıdır. İşçilerin kişisel niteliklerinden bağımsız olarak önceden belirlenmiş bir esasa göre ücret ödemesi yapılıyor ise, bu göreve atanan işçilere önceden belirlenen esasa göre öngörülen ücretin ödenmesi gerekir. Aynı nitelikteki işçilerden bir kısmını koruyucu hükümler dışında tutmak hem Anayasa’nın …lik ilkesine, hem de 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesindeki temel kurala uygun düşmez. (Dairemizin 11.09.1967 gün ve 8479-7519 sayılı ilamı).
…lik ilkesi aynı durumda olan işçiler yönünden geçerlidir. Başka bir anlatımla işverenin, farklı konumda olan işçiler bakımından … davranma yükümü yerine, yönetim hakkı kapsamında farklı davranma serbestisinden söz edilir.
… davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, İş Hukuku bakımından işverene, işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı, işyerinde çalışan işçiler arasında keyfî ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte, … davranma borcu, tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmemektedir. Bahsi geçen ilke, … durumdaki işçilerin farklı işleme tâbi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.
Öte yandan anılan ilke, hakların sınırlandırılmasına değil tesisine hizmet eder. …lik ilkesi aynı durumda olan işçiler yönünden geçerlidir. Başka bir anlatımla işverenin, farklı konumda olan işçiler bakımından … davranma yükümü yerine, yönetim hakkı kapsamında farklı davranma serbestisinden söz edilir. İşverenin işçileri arasında … işlem yapma borcundan söz edebilmek için hiç şüphesiz işveren ile arasında iş ilişkisi kurulmuş olan işçilerin varlığı gerekmektedir. …lik ilkesine uygun davranılıp davranılmadığının belirlenmesinde bu yönde bir iddiayı ileri süren işçi ile aynı işverene bağlı olarak, aynı ya da benzer işte, aynı ya da benzer verim ile çalışan, eğitim dereceleri aynı ya da benzer olan, kıdemleri … olan, kısacası objektif ve subjektif nitelikleri itibarıyla karşılaştırılabilir iki veya daha fazla işçi bulunmalıdır.
…lik ilkesini düzenleyen 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde, her durumda mutlak bir … davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin … davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.). İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde … işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez( Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).
İşverenin … davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı maddenin 6. fıkrasında belirtilmiştir. Ancak bu yaptırım, her … işlem borcuna aykırılık için öngörülmemiştir. Bu yaptırımın olması için madde de mutlak olarak belirtilen ayrımcılık nedenlerinin ihlali gerekir. Kısaca dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım veya am süreli – kısmî süreli işçi ile belirli süreli – belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapılması gerekir.
Dosya içeriğine göre davacının ücretine … 2006 tarihinden itibaren zam yapılmadığı uyuşmazlık konusu değildir. Davalı vekili zam yapılmamasını, işverenin farklı davranmasını haklı kılan neden bulunmasını ve bu neden olarak da davacının performans ve davranışlarını göstermiştir. Dinlenen tanıklar ise davacının yüksek ücret aldığını, diğer işçilerle …lenmesi için zam yapılmadığını beyan etmişlerdir. İşveren performans nedeni ile işçiler arasında ücretin belirlenmesini ve buna göre zam yapılmasını kararlaştırabilir. Bu neden ortaya konulduğunda … işlem borcuna aykırılık olmaz. Ancak bunun için performans değerlendirme kriterleri objektif olarak belirlenmeli, işçiye bildirilmelidir. Diğer taraftan ekonomik neden ortaya konmadığı sürece yüksek ücret alana zam yapılmaması da doğru bir yaklaşım değildir.
Somut uyuşmazlıkta davalı işveren davacıya 2006 yılı … ayından sonra zam yapılmamasını gerektiren haklı nedeni, performans değerlendirilmesi ile ilgili kriterler dosyaya sunamamıştır. O halde diğer tüm çalışanlara ait bordrolar getirtilerek, diğer işçilere zam yapılmış ise zam oranları belirlenmeli ve en azından diğer işçilere yapılan zammın asgari haddi alınarak davacının ücretine zam oranı uygulanmalı ve alacağı ücrete göre fark ücret alacağı belirlenmelidir. Eksik inceleme ile fark ücret alacağının reddi hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 21.09.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.