YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/15063
KARAR NO : 2017/16713
KARAR TARİHİ : 26.10.2017

MAHKEMESİ : …İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, icra takibine yapılan itirazın iptali, takibin devamı ile %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davalı tarafından iş aktinin haksız olarak sonlandırıldığını, fesih yazısında gerekçenin şirketin mali sıkıntıları olarak belirtildiğini ileri sürerek ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti alacakları hakkındaki icra takibine vaki itirazın iptalini, takibin devamını ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davacının çalıştığı … Şubesi’nin 30.04.2013 tarihinde kapatıldığını, davacının işten çıkarıldığı dönemden beri başka bir işyerinde çalıştığını, davacının maaşının bordrolardan ve banka hesabından anlaşılacağı üzere 4.200.00-TL. olduğunu, davacının çalışma saatlerine ilişkin beyanlarının gerçeği yansıtmadığını, davalı işyerinde çalışma saatlerinin davacının iddia ettiği gibi olmadığını, davacının kendi çalışma saatlerini ayarlayabilir konumda olduğunu, maaş alacağı bulunmadığını, davacının sicil dosyasının … 21. İş Mahkemesi’nin 2013/473 Esas sayılı dosyası içerisinde bulunduğunu savunarak davacının %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini ve davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın, takip talebine itiraz edilen davacı/alacaklı tarafından, davalı/borçlu aleyhine açılan ve İİK. 67. Maddesine dayanan itirazın iptali ile inkar tazminatı tahsili talebine ilişkin olduğu, … 34. İcra Müdürlüğü’nün 2013/10559 Esas sayılı dosyasının incelenmesinde, davacı/alacaklı tarafından davalı/borçluya karşı maaş, izin ve fazla mesai alacağı olmak üzere 30.523,21 TL tutarında takip başlattığı, davalı/borçlunun süresinde yaptığı itirazı nedeniyle takibin durduğu, takibin devamı için işbu davanın açıldığı, davacıya ait … kayıtları ve taraf beyanlarına göre davacının 26/01/2011- 20/03/2013 tarihleri arasında davalı şirkette çalıştığı, davacının yaptığı işin niteliği, işyerindeki kıdemi, ücret bordroları, tanık anlatımları ve taraf beyanlarına göre davacının en son brüt ücretinin 7361,46 TL olduğu, incelenen tüm dosya kapsamı ve deliller ile gerekçeli ve hüküm kurmaya yeterli bulunarak itibar edilen bilirkişi raporuna göre; yapıldığı tanık anlatımları ile ispatlanan haftalık 45 saati aşan fazla çalışmaya ilişkin ücretlerin ödendiği, davacının çalışma süresine göre haketmiş olduğu 28 günlük izninin bulunduğu ve davacı talebinin 25 günlük olduğu hususu karşısında davacının yıllık izinlerini kullandığı veya bu süreye ilişkin ücretlerin ödendiği, yine davacının Şubat 2013 ve 20 günlük Mart 2013 maaşının ödendiği davalı tarafından davacı imzasını taşır yazılı belge veya eşdeğer ödeme makbuzu/dekont ile ispatlanamadığından, ücrete ilişkin taleple yol ve yemek ücretinin birlikte değerlendirilmesinin mümkün olmaması nedeniyle bilirkişi kök raporundaki 1. seçeneğe göre yapılan hesaplamaya itibar edildiği, sözleşmede fazla çalışmaların ücrete dahil olduğu yönünde hüküm bulunmadığından yıllık 270 saatlik fazla çalışma için mahsup yapılmadığı, fazla mesai ücreti üzerinden takdiren %30 hakkaniyet indirimi yapılmak suretiyle davacının 4327,27 TL fazla mesai, 8916,66 TL ücret alacağı, 4458,25 TL izin alacağı olmak üzere toplam 17702,26 TL alacağının bulunduğu, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 11.06.2002 tarihli 2002/2934 Esas ve 2002/9698 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere davacı işçinin ücreti konusunun tartışmalı olduğu hallerde bu husus yargılamayı gerektirdiğinden alacağın likit olduğu gerekçesiyle icra inkar tazminatı karar verilmesi mümkün olmayacağından dolayı dava konusu olayda alacağın ihtilaflı olup hesaplamayı gerektirmesi ve likit olmaması nedeniyle inkar tazminatı talebinin reddine ve davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerekeceği gerekçesi ile davanın kabulüne, icra inkar tazminatı talebinin ise reddine karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.
Somut uyuşmazlıkta, her ne kadar iş aktinde yıllık 270 saat fazla mesai süresinin ücrete dahil edildiği hakkında hüküm bulunmadığı belirtilmiş ise de dava dilekçesinde yıllık 270 saat fazla mesai ücretinin ücrete dahil olduğu belirtildikten başka dosyada mevcut iş aktinde de bu yönde hüküm bulunmaktadır. Bu nedenle davacı vekili sehven bu yönde beyanının bulunduğunu bilahare dile getirse de yıllık 270 saat fazla mesainin normal çalışma ücretine dahil olduğu kabul edilerek haftalık 5,2 saat fazla mesai hesaplanan haftalık fazla mesaiden düşülerek haftalık bazda hesaplama yapılarak sonuca gidilmelidir.
3-Yol, yemek, asgari geçim indirimi alacakları bakımından, gerek icra takibindeki ödeme emrinde, gerek dava dilekçesinde “maaş alacağı” adı altında 11336,84 TL istenmiştir. Hem dava dilekçesinde hem ödeme emrinde davacının aylık kazancı içinde yol, yemek, asgari geçim indirimi, aylık normal ücreti ayrı ayrı belirtilmiştir.
Bilirkişi raporu ile Aralık /2012, Ocak, Şubat, Mart/ 2013 için hesaplanan normal aylık ücret+ yol+yemek+asgri geçim indirimi miktarı 11.336,74 TL olup dava dilekçesinde ve ödeme emrinde belirtilen miktarlar ile aynıdır. Yani davacı vekili aslında hem ödeme emrinde hem de dava dilekçesinde “maaş alacağı” adı altında normal aylık ücret+yol+yemek+asgari geçim indirimi talep edilmiştir. Mahkeme tarafından, tüm bu alacakların “maaş alacağı” adı altında ifade edilmesi bu alacakların ayrıca ve açıkça kendi isimleri ile talep edilmemesi nedeni ile ve bunu “ücrete ilişkin taleple yol ve yemek ücretinin birlikte değerlendirilmesinin mümkün olmaması nedeniyle bilirkişi kök raporundaki 1. seçeneğe göre yapılan hesaplamaya itibar edilmiş,” şeklinde açıklayarak sadece normal maaş alacağı hüküm altına alınmıştır.
Yukarıda açıklanan gerekçe ile yol, yemek ve asgari geçim indirimi alacaklarının hüküm altına alınmaması hatalı olup, bilirkişi raporu Mahkeme tarafından denetlenerek var ise sayılan bu alacakların da taleple bağlı kalınarak hüküm altına alınması gerekir.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA , peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 26/10/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.