YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/15232
KARAR NO : 2017/17167
KARAR TARİHİ : 01.11.2017

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, asgari geçim indirimi, fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının 3.10.2003 tarihinden 2010 Kasım ayına kadar …. İl Sağlık Müdürlüğü’nün …. İl Sağlık Ocağı’nda çalıştığını, çalışmasının bir kısmının taşeron … İnşaat Ltd. Şti. bünyesinde devam ettiğini, davalı …. Firması yetkililerinden Servet Yenigün tarafından işyerinde tacize uğradığını, küfür ve hakaretlere maruz kaldığını, bu durumu firma yetkililerine bildirmesi üzerine davalı … firması tarafından zorla ve kandırılarak istifa dilekçesi imzalatıldığını iddia ederek bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı Sağlık Bakanlığı vekili; müvekkili kurumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 Kamu İhale Sözleşmesi kapsamında hizmet satın aldığını ve son olarak davalı … İnşaat ile çalıştığını, davacının kendi rızası ile istifa ettiğini, dava konusu talepler ile ilgili müvekkili bakanlığın hiçbir sorumluluğunun bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı …. İnşaat Taahhüt Temizlik Taşımacılık Gıda ve Sağlık Hizmetleri İç ve Dış Ltd Şti vekili; davalı Sağlık Bakanlığı’nın asıl işveren konumunda olduğunu, davacının 03/10/2008-31/12/2010 tarihleri arasında belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını, sürenin bitimi ile işten çıkarıldığını, çalışması boyunca izinlerini kullandığını, fazla çalışma yapmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının davalı Sağlık Bakanlığına ait Kavaklı 1 nolu sağlık ocağında 07/10/2003 tarihinde 4857 Sayılı Yasa’ nın 2/6. Maddesi gereğince davalı bakanlığa ait işyerinde hizmet üretimine ilişkin genel temizlik konusundaki yardımcı işte, asıl işveren olan davalı bakanlıktan ihale kapsamında alınan işte değişen alt işverenler nezdinde alt işveren üst işveren ilişkisine göre ve işyeri devri kuralları çerçevesinde kesintisiz 31/12/2010 tarihine kadar mübrez bordro ve tanık beyanlarına göre asgari ücret ile çalıştığı, davalı … İnşaat Taahhüt Temizlik Taşımacılık Gıda ve Sağlık Hizmetleri İç ve Dış Ltd Şti tarafından davacının sözleşme süresi bitimi nedeni ile işten çıkartıldığı ileri sürülmüş olup davalı Sağlık Bakanlığı tarafından ise davacının istifa ettiği ileri sürülmüşse de , davalı … İnşaat Taahhüt Temizlik Taşımacılık Gıda ve Sağlık Hizmetleri İç ve Dış Ltd Şti tarafından verilen işten ayrılma bildirgesinde davacının iş aktinin fesih nedeni 18 kodu işin sona ermesi olarak SGK ‘ ya bildirilmiş olup duruşmada dinlenen davacı tanıkları davacının davalı işveren tarafından işten çıkartıldığını, davacının iş aktinin haklı nedenle feshedildiği ispat edilemediği gibi davacının davalı şirket tarafından işin sona ermesi sebebi ile iş aktinin feshedildiği ileri sürüldüğünden davalı Sağlık Bakanlığı tarafından davacının istifa ettiğine dair iddiasına itibar edilmeyip iş akti haklı nedenle sona erdirilmeyen davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, davalı işyerinde kullanmadığı 90 günlük yıllık izninin bulunduğu, davalı işveren tarafından davacının yıllık iznini kullandığına dair imzalı yıllık izin defteri ya da eş değer nitelikte yazılı belgenin sunulmadığı, davacının davaya konu asgari geçim indirimi ücretinin ödendiğine dair yazılı delil ve belge sunulmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı vekilleri ayrı ayrı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.”
Bu maddeye göre, “bir işverenden, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar alt işveren olarak belirtilmektedir.
Halen yürürlükte olan 1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir.
İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir.
1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.
Devir hükümlerine göre ise; feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.
İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır.
Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.
Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz. Daha sonra gerçekleşen fesihten dolayı ise asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukukî veya fiilî bir bağlantı olsun ya da olmasın, kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, ihbar tazminatı ve yıllık izin dışında iki yılla sınırlı olmak üzere o dönemde gerçekleşen işçilik alacaklarından sorumluluğu, son alt işveren ise tüm dönemden ve fesih haksız ise kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin ile hem devredilen hem de kendi döneminde gerçekleşen işçilik alacaklarından sorumluluğu kabul edilmelidir.
Alt işveren işçisi, alt işveren tarafından alt işverenin aldığı işten dolayı bu süre zarfında sadece bu işte çalışmış ve alt ve asıl işveren arasındaki ilişki sona erdiğinde veya asıl işveren alt işveren ilişkisi devam ederken iş ilişkisi sonlanmış ise, işçinin feshe bağlı alacakları dahil tüm işçilik alacaklarından asıl işveren, son alt işverenle birlikte sorumludur. İşçi asıl işveren ilişkisi başlamadan önce de alt işveren işçisi olarak, alt işverenin kendi işinde veya alt işverenin üstlendiği farklı bir asıl işverende çalışmış ve işçinin iş sözleşmesi sonra kurulan asıl alt işveren ilişkisi sırasında veya bitiminde sonlanmış ise, alt işveren tüm süre üzerinden işçilik alacaklardan sorumlu iken, asıl işveren sadece kendi dönemindeki süre ve ücret üzerinden alt işverenle birlikte sorumludur. Asıl işveren ilişkisi sona ermesine rağmen, işçi alt işverenin kendi veya alt işverenin yeni yüklendiği farklı bir asıl işverene ait işte çalışıyor ise, fesih olgusuna bağlı haklar hariç, asıl işverenin kendi dönemindeki ücret ve süre üzerinden ücret ve diğer işçilik alacaklarından alt işverenle birlikte sorumluluğu devam eder. İşçinin iş sözleşmesinin daha sonra sonlandırılması halinde ise asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona erdiği tarihteki süre ve ücret üzerinden, sadece kıdem tazminatı ve gerçekleşen işçilik alacaklarından alt işverenle birlikte sorumlu olacaktır. Fesih olgusu asıl alt işveren ilişkisi sona erdikten sonra gerçekleştiği için, ihbar tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağından asıl işveren sorumlu tutulamayacaktır.
Somut uyuşmazlıkta, davacı işçi … 1 nolu Aile Sağlık Merkezinde alt işveren davalı … şirketi nezdinde temizlik görevlisi olarak çalışırken alt işverenin ihale süresinin bitmesi üzerine yeni ihalenin yapılmasına kadar geçen iki aylık sürede sağlık ocağının doktorları tarafından ücreti ödenerek aynı şekilde çalıştırılmaya devam etmiş, yeni ihale yapılıp yeni alt işverenin işe başlaması ile de bu firmada aynı işine devam etmiştir. Netice itibariyle davacı işçinin SGK kayıtlarında iki aylık boşluk gözükmekle birlikte ara vermeksizin aynı işi yapmaya devam ettiği, bir başka ifadeyle kesintisiz çalıştığı, dava tarihi itibariyle de hala çalışmaya devam ettiği sabittir. Açıklanan kesintisiz çalışma olgusu karşısında gerçekte bir fesih olmadığı dikkate alınarak feshe bağlı kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti taleplerinin reddi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 01.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.