YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2016/12399
KARAR NO : 2019/15406
KARAR TARİHİ : 09.09.2019

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan T.C. … vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; davacının 21/01/2009 tarihinde işe başladığı … Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti. nezdinde T.C. Gebze Belediyesi’ne ait park, bahçeler ve binalarda güvenlik personeli olarak çalışmakta iken, 01/09/2014 tarihi itibariyle T.C. Gebze Belediyesi bünyesinde çalışan güvenlik personelinin …den … Özel Güvenlik Ltd. Şti.ne devrinin sağlandığını, zincirleme yenilenen sözleşmelerin aynı çalışmanın devamı olduğunun yasa hükümleri ve yerleşik içtihatlarla sabit olduğunu, davalı T.C. Gebze Belediyesi’nin üst işveren konumunda olup, alt işverenlik-üst işverenlik ilişkisi sebebiyle bugüne kadarki tüm işçilik hak ve alacaklarından 4857 sayılı İş Kanunu gereğince sorumlu olduğunu, devralan … Özel Güvenlik Ltd. Şti. firmasının yeni bir iş sözleşmesi hazırlayarak çalışma koşullarında değişiklik içerir bu sözleşmeyi iş akitlerinin feshedileceği baskısı ve tehdidi altında çalışanlara imzalatmaya çalıştığını beyan etmiştir. “Özel Güvenlik Görevlisi Hizmet Sözleşmesi ” olarak düzenlenen iş bu sözleşmenin özel şartlar başlıklı 10.2 maddesinin “Personel ücreti 1.670,24 TL. net ücrettir” şeklinde düzenlendiğini, müvekkilinin ise 1.820,36 TL./net+AGİ olan maaşının 1.670,24 TL.’ye düşürülmesine muvafakat etmeyerek sözleşmeye maaşının düşürülmesini kabul etmediği şerhini düştüğünü, 4857 sayılı Yasa’nın 22. maddesine göre, işverence çalışma koşullarında yapılan bu esaslı değişikliğe müvekkilinin yazılı muvafakatinin alınmaması nedeniyle davacıyı bağlamadığını, müvekkilinin muvafakati ve yazılı kabul beyanı olmamasına rağmen işverence maaşının 1.670,24 TL.ye düşürülmesi ve çalıştığı süre boyunca fazla çalışma alacaklarının ödenmemiş olması sebebiyle, Gebze 6. Noterliği’nin 27/10/2014 tarih ve 201708 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile iş akdini haklı sebeple feshettiğini, müvekkilinin çalışma düzeninin çalıştığı süre boyunca 2 gündüz, 2 gece çalışması ve 2 gün istirahat şeklinde olduğunu, gece çalışmasının 20:00-08:00, gündüz çalışmasının ise 08:00-20:00 saatleri arasında olduğunu, müvekkilinin çalıştığı süre boyunca hafta tatili iznini kullanmadığını, müvekkilinin çalışmasını tek güvenlik görevlisi olarak yaptığından yemek molası dahi verilmediğini, çalışma saatleri yasal çalışma sürelerinin üzerinde olmasına rağmen müvekkiline fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, ayrıca davacının kullanmış olduğu yıllık izin ücreti alacağı da bulunduğunu belirterek, fazlaya ilişkin dava ve talep haklarının saklı kalmak kaydıyla şimdilik; 4.000,00 TL. kıdem tazminatı, 150,00 TL. (2014/Eylül-Ekim) bakiye ücret alacağı, 200,00 TL. yıllık izin alacağı ve 800,00 TL. fazla çalışma alacağı olmak üzere toplam 5.150,00 TL. alacağın faizleri ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.
B) Davalı … Ltd. Şti. Vekilinin Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davayı kabul etmemekle birlikte davacı tarafça talep olunan fazla çalışma alacağı ile ilgili olarak 5 yıllık zamanaşımı def’inde bulunduklarını, 10/09/2014 tarihinde kabul edilen 6552 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun’un 112. maddesine eklenen düzenleme ile alt işveren tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının, ilgili kamu kurum ve kuruluşları tarafından ödeneceğinin düzenlendiğini, bu düzenlemeye göre davacının davasında haklı çıkması ihtimalinde bile sorumluluğun asıl işveren olan T.C. Gebze Belediyesi’nde olduğunu, davacının 21/01/2009 tarihinden belirli süreli iş sözleşmesinin sona erdiği 31/08/2014 tarihine kadar en son asgari geçim indirimi hariç 1.342,79 TL. net maaş ile çalıştığını, ayrıca yemek ücreti olarak 175,24 TL., yol ücreti olarak 104,00 TL. olmak üzere davacıya en son toplam net 1.622,03 TL ödeme yapıldığını, müvekkili şirketin asıl işveren Belediyenin yapmış olduğu 2009-2013 yılları arasındaki ihaleyi kazandığını ve bu süre zarfında kuruma özel güvenlik hizmeti verdiğini, davacının 31/08/2014 tarihinde belirli süreli iş sözleşmesinin dolması üzerine davacı işçi ile müvekkili şirket arasındaki hizmet akdinin sözleşme hükmüne uygun olarak sona erdiğini, akabinde ihaleyi kazanan yeni firmanın işyeri devri hükümleri gereği tüm personeli devraldığını, İş Kanunu ve Kamu İhale Kanunu gereğince personelin iş çıkışını yapmak zorunda olan müvekkili şirketin hizmet süresinin bitiminden sonra işçinin ücretinin düşürülmesi nedeniyle sorumlu tutulamayacağını, başlangıçtan beri asıl işvereninin işyerinde hizmet veren davacının ücretinin düşürülmesi ya da yükseltilmesi konusundaki kararı Belediye’nin ihale sözleşmesi ile verdiğini, kaldı ki davacının müvekkili şirket bünyesinde çalıştığı süreçte maaşının düşürülmesine muvafakat verdiğini, dolayısıyla davacının hem sözleşmesini haksız olarak feshetmesi hem de 4857 sayılı Kanun’un 112. maddesi gereğince davacının müvekkili şirketten kıdem tazminatı talep edemeyeceğini, davacının 12/24 vardiya sistemine göre çalıştığını, davacının 2 gün 08:00-20:00, 2 gün 20:00-08:00, 2 gün istirahat şeklinde çalıştığını, ayrıca davacının her vardiyada 3 saat ara dinlenme hakkını kullandığını, personel hizmet sözleşmesinin “Personel Sorumlulukları” başlıklı 7. maddesinde ara dinlenmeler hakkındaki düzenlemeler ile dinletilecek tanık ifadelerinden de anlaşılacağı üzere davacının fazla mesai yapmadığını, ayrıca davacı ile müvekkili şirket arasında imzalanan hizmet sözleşmesinde “ay sonunda tahakkuk ettirilerek bankaya yatırılan ve kendisine ücret bordrosu ile bildirilen ödemelere bir hafta içerisinde yazılı olarak itiraz etmeyen görevlinin bordroya mutabık kaldığı kabul edilir” hükmünün yer aldığını, söz konusu hükme rağmen davacının aldığı ücrete hiçbir zaman itiraz etmediğini, zaten itiraz etmesi gereken bir durumun da olmadığını, davacı tarafın yıllık izin talebinin de haksız ve yersiz olduğunu, projede çalışan tüm personelin planlı olarak hak ettikleri yıllık izinlerini kullandıklarını, davacının müvekkili şirket bünyesinde çalıştığı süreye ilişkin yıllık izinlerini kullandığını, kaldı ki davacının, işyeri devri hükümleri gereğince devre bağlı haklardan olan yıllık izin alacağını müvekkili şirketten talep edemeyeceğini belirterek; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
… Özel Güvenlik Ltd. Şti. Vekilinin Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davayı kabul etmediklerini, davacı tarafça talep olunan fazla çalışma alacağı ile ilgili olarak 5 yıllık zamanaşımı def’inde bulunduklarını, 10/09/2014 tarihinde kabul edilen 6552 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun’un 112. maddesine eklenen düzenleme ile alt işveren tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının, ilgili kamu kurum ve kuruluşları tarafından ödeneceğinin düzenlendiğini, bu düzenlemeye göre davacının davasında haklı çıkması ihtimalinde bile sorumluluğun asıl işveren olan T.C. Gebze Belediyesi’nde olduğunu, davacının 01/09/2014 tarihinden sözleşmesini haksız olarak sona erdirdiği 27/10/2014 tarihine kadar en son asgari geçim indirimi hariç 1.124,92 TL. net maaş ile çalıştığını, ayrıca yemek ücreti olarak 295,62 TL., yol ücreti olarak 156,78 TL. olmak üzere davacıya en son toplam net 1.577,32 TL. ödeme yapıldığını, müvekkili şirketin asıl işveren Belediyenin 2014 yılında yaptığı ihaleyi kazandığını ve bu süre zarfında kuruma özel güvenlik hizmeti verdiğini, davacı ile ekte sundukları belirli süreli hizmet sözleşmesi imzalandığını, ancak davacının iş akdini haksız olarak feshettiğini, başlangıçtan beri asıl işvereninin işyerinde hizmet veren davacının ücretinin düşürülmesi ya da yükseltilmesi konusundaki kararı Belediye’nin ihale sözleşmesi ile verdiğini, kaldı ki davacının hizmet sözleşmesini ve bordrolarını imzalayarak ücret konusunda müvekkili şirket ile mutabık kaldığını, davacının 12/24 vardiya sistemine göre çalıştığını, davacının 2 gün 08:00-20:00, 2 gün 20:00-08:00, 2 gün istirahat şeklinde çalıştığını, ayrıca davacının her vardiyada 3 saat ara dinlenme hakkını kullandığını, personel hizmet sözleşmesinin “Personel Sorumlulukları” başlıklı 7. maddesinde ara dinlenmeler hakkındaki düzenlemeler ile dinletilecek tanık ifadelerinden de anlaşılacağı üzere davacının fazla mesai yapmadığını, ayrıca davacı ile müvekkili şirket arasında imzalanan hizmet sözleşmesinde “ay sonunda tahakkuk ettirilerek bankaya yatırılan ve kendisine ücret bordrosu ile bildirilen ödemelere bir hafta içerisinde yazılı olarak itiraz etmeyen görevlinin bordroya mutabık kaldığı kabul edilir” hükmünün yer aldığını, söz konusu hükme rağmen davacının aldığı ücrete hiçbir zaman itiraz etmediğini, zaten itiraz etmesi gereken bir durumun da olmadığını, davacı tarafın yıllık izin talebinin de haksız ve yersiz olduğunu, davacının hak ettiği tüm yıllık izin hakkını devreden …nde kullandığından bu kaleme ilişkin davacıya herhangi bir ödeme yapılmadığını belirterek; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı T.C. … Vekilinin Cevabının Özeti:
Davalı vekili; öncelikle müvekkili idare açısından usulü yönden ret kararı verilmesi gerektiğini, davacının diğer davalı şirketin çalışanı olduğunu, davaya konu iş sözleşmesinin taraflarının davacı ile diğer davalı şirketler olduğunu, adı geçen şirketlerin ihale alıcısı olarak bağımsız bir işi üstlendiklerini, ihale yolu ile gördürülen işin süresi, kapsamı ve işçilik alacaklarına ilişkin düzenlemelerin, şartnameler ve sözleşmelerde ayrıntılı olarak belirlendiğini, çalışma düzenini adı geçen şirketler tarafından yürütüldüğünü, ayrıca davayı kabul anlamına gelmemek kaydıyla talebin 5 yılı aşan kısmı yönünden zamanaşımı itirazında bulunduklarını, diğer davalı şirketlerden aldıkları bilgiye göre davacının çalıştığı süreçte maaşının düşürülmesine muvafakat ettiğini, iş bu dosyada haklı fesih olgusunun bulunmadığını bu nedenle, davacının kıdem tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerektiğini, yine diğer davalı şirketlerden alınan bilgiye göre, davacının herhangi bir işçilik alacağının da bulunmadığını belirterek; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, belirsiz alacak davası olduğunu bu nedenle faiz başlangıç tarihinin dava tarihi olduğu, ücreti düşürülmesinin esaslı iş değişikliği olduğundan davacının kıdem tazminatına hak kazanacağı, davalı tanığının dahi davacının iş yerini terk etmeksizin yemek molası verdiğini beyan ettiğinden iş sözleşmesinde olsa dahi 3 saatlik değil 1,5 saatlik molanın dikkate alınacağını, haftalık 7,5 saat fazla çalışması olduğunu, davacının yıllık izinlerini kullandığını bu nedenle istemin reddedildiğini, asıl işveren olan davalı … ve … Özel Güvenlik Ltd. Şti.nin alacağın tamamından, …nin ise çalıştırdığı süre ve miktarla sınırlı olduğunu, davacının ücretin düşürülmesine muvafakat etmediğini bu nedenle davacının ücret alacağının kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar süresinde davalı T.C. … vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı T.C. …’nın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2-Davacının ücretinin düşürülmesi taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunun birinci seçeneğinde ücretin net 1.820,36 TL.den 1.670,24 TL.ye düşürülmesinin yasal dayanağı bulunmadığı kabul edilerek 2.197,80 TL. brüt ücret üzerinden hesaplamaya gidilerek isteklerle ilgili hüküm kurulmuştur.
Davacının imzasını taşıyan iş sözleşmesinde ücret 1.670,24 TL. olarak belirlenmiş ve davacı işçi sözleşmeye şerh düştüğü ihtirazi kayıt yazısında deneme süresini kabul etmediğini bildirmiştir. İhtirazi kayıt ile kabul edilmeyen kısım dışında kalan iş sözleşmesi hükümleri işçi tarafından kabul edilmiş sayılacağından ücretteki değişikliğin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesine uygun olarak yapıldığı kabul edilmelidir.
Bilirkişi raporunun işçinin ücrete muvafakat ettiğinin kabulüne göre yapılan 2. seçeneğinin değerlendirmeye tabi tutularak isteklerle ilgili karar verilmelidir.
Davacının ödenmeyen fazla çalışma ücretleri nedeniyle iş sözleşmesini İş Kanunu’nun 24/II-e maddesine göre haklı nedenle fesih ettiği kabul edilerek kıdem tazminatı ve diğer alacak kalemleri ile ilgili bilirkişi raporunun 2. seçeneği dikkate alınarak hüküm kurulmalıdır.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın açıklanan sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09.09.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.