YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2016/14575
KARAR NO : 2017/9573
KARAR TARİHİ : 01.06.2017

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; davacının işyeri koşullarından kaynaklanan hastalığı nedeniyle raporlu olduğu süre ihbar önellerine altı hafta eklenmesiyle bulunan 98 günü geçmediği için geçerli fesih nedeni yapılamayacağını, davacının 13.06.2011-13.04.2015 tarihleri arasında davalı şirkette kesintisiz bir şekilde çalıştığını, davalı şirketin 13.04.2015 tarihli fesih yazısında “…uzun süreli ve art arda yaptığınız devamsızlıklarınız işyeri hekiminin onayı ile tarafınıza tebliğ edilen proseslerde çalışmayı reddetmeniz ve çalıştığınız dönemlerdeki düşük performansınız sebebi… “diyerek davacının iş sözleşmesini sona erdirdiğini, davacının üretim sürecinde tekrarlanan nedenlerle rahatsızlandığını, bu rahatsızlıkları nedeniyle almak zorunda kaldığı rapor sürelerinin 98 günü geçmediğini, bu nedenle geçerli fesih nedeni yapılamayacağını, davacının sağlığına uygun olmayan işlerde görevlendirildiğini, işverenin bu tutumunun davacının rapor almasına neden olduğunu, davacının, davalı işverenlik tarafından görevlendirildiği pozisyonlarda çalışamayacağının alınan doktor raporlarında da belirtildiğini, davacıya Kienböck hastalığı teşhisi konulduğunu ve 21.07.2014 tarihinde ameliyat olduğunu ve ameliyat sonrası davacının engel oranının 30.01.2015 Tarihli … Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Engelli Sağlık Kurulu Raporunda %22 olarak belirlendiğini, 12.11.2014 tarihli … Meslek Hastalıkları Hastanesi tarafından “sol elini tekrarlayıcı ve zorlayıcı işlerde kullanmaması uygundur” raporu verildiğini, 29.01.2015 tarihli Kocaeli Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi tarafından 6-12 ay arasında kavrama ve el bileği kuvvetinde azalma olacağından işçinin zorlayıcı görevlere verilmemesi gerektiği belirtildiğini, … Üniversitesi Ortopedi ve Travmatoloji Anabilim Dalı Uzmanı Doç. Dr. … tarafından işyeri hekimine yazılan bilgilendirme yazıları ile ameliyat olan davacının, 3 ay süre ile elini kullanamayacağı ve 6 ay süre ile davacının elini zorlamayacak işlerde çalıştırılmasının uygun olduğunun ifade edildiğini, davalı işverenliğin sağlık raporlarına karşın davacının sağlığına uygun işlerde çalıştırılması talebini ciddiye almayarak, 2-3 hafta gibi kısa bir süre sonra davacıyı tekrar aynı işte Yüksek Raf Araçlarında çalıştırdığını, yasal yükümlülüklerini yerine getirmeyen davalı işverenliğin davacının sağlık durumunun kötüleşmemesi için rapor almak zorunda kalmasını ve raporlu devamsızlıklarını fesih gerekçesi yapmasının dürüstlük kuralları ile bağdaşmadığını, davalı işverenliğin davacıyı, Doktor Raporlarına rağmen sağlık durumuna uygun olmayan bir yerde görevlendirip, davacıdan yüksek performansla çalışmasını beklemesinin gerçekçi olmadığını, davalı işverenlikte yasa ve Yargıtay içtihatlarına uygun performans değerlendirme sistemi bulunmadığını, davalı işverenliğin davacıya sağlık durumuna uygun olmayan işler önerdiğini, davacıyı sağlık raporlarına aykırı işlerde görevlendirerek davacıyı performans düşüklüğü nedeni ile iş sözleşmesini sona erdirdiğini, davalı işverenliğin davacıyı sağlık durumuna uygun olmayan işlerde görevlendirerek davacıdan yüksek performans göstermesini beklemesinin gerçekçi olmadığını ve bu durumun performans değerlendirmesi sistemi mantığı ile de bağdaşmadığını, davalı İşyerinde davacının sağlık durumuna uygun nitelikte işler bulunmasına ve davacının bu işleri somut bir şekilde belirtmiş olmasına karşın, davalı işverenliğin davacıyı bu işlerde görevlendirmeyerek iş sözleşmesini fesih etmesinin feshin son çare olma ilkesi ile bağdaşmadığını, davacının Malzeme Sayım Ofisinde ve Teslim Tesellüm Ofisinde çalışabileceğini belirtmesine ve davalı işyerinde davacının sağlığına uygun işler bulunmasına karşın, davalı işverenliğin davacıyı Yüksek Raf Araçlarında çalıştırdığını, davacının yüksek raf işinde çalıştırılmaya devam ettiği dönemde davalı işyerinde Ahmet ve Mustafa Acar isimli iki işçinin ofis işlerinde görevlendirildiğini iddia ederek, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine, dava süresine ilişkin 4 aylık ücret ve davacının işe alınmaması halinde 8 aylık ücret tutarında tazminatın tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili ; 13/06/2011 tarihinde, tarihinde, müvekkili şirketin … Fabrikası’na başlayan davacının iş akdi, isçinin iki dönem üst dönem üst üste E- Yetersiz Performans sergilemesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17. ve 18. Maddelerine dayanılarak, fesih gerekçesi açık ve net belirtilmek ve ayrıca kıdem ve ihbar tazminatları ödenmek suretiyle, İş Kanunu gereğince sebebe dayanılarak feshedildiğini, davacının 1 Ocak 2014 tarihinden itibaren, 697,5 saat SGK istirahati, 112,5 saat Vizite almak suretiyle işinin başında bulurunda bulunmadığının tespit edildiğini, sağlık problemleri nedeniyle ve akabinde ameliyat olması üzerine, işyeri hekiminin bilgisi ve onayı dahilinde 20 Haziran 2014 tarihinde Supplier Park IP Prosesine görevine yönlendirildiği, 10 gün deneme amaçlı çalıştıktan sonra davacının prosesi yapmayacağını belirttiği ve ayrıldığı, bunun üzerine, davacının 11 Kasım 2014 tarihinde Forklift sınıfındaki MX Yüksek Raf Aracında deneme amaçlı çalıştığını, ancak 10 Aralık 2014’te davacının bu proseste de çalışamayacağını bildirdiği ve ayrıldığının tespit edildiği, davacı, bu dönemler dışında herhangi bir proseste çalışmadığını, müvekkili şirketin davacı ile ilgili performans değerlendirme kayıtları incelendiğinde ise davacının 2013 ve 2014 yıllarında “E – Yetersiz Performans” sergilediğinin tespit edildiğini, davacının uzun süreli ve arda arda yaptığı devamsızlıklar, işyeri hekiminin onayı alınarak, görevlendirildiği proseslerde çalışmak istememesi ve çalıştığı sınırlı süreçlerdeki yetersiz performansı nedeniyle, müvekkili şirket tarafından 07.04.2015 tarihinde yazılı savunmasının alındığını, müvekkili şirkette objektif ve etkin bir performans değerlendirme sistemi bulunduğunu, 29.09.2003 tarihinde yayınlanan ve daha sonra revize edilerek uygulanan Saat Ücretli Çalışan Performansı Değerlendirme Prosedüründe, çalışanın ilk beyaz yakalı amirinin, “Yetkinlikler” başlığı altında iletişim, etki yaratma ve işbirliği, problem çözme, sorumluluk alma ve inisiyatif kullanma, yaratıcılık ve ekibini geliştirme, prosedür ve yönetmeliklere uyum ile iş disiplini kriterlerini, “Göstergeler” başlığı altında işin kalitesi, dikkatli ve hatasız çalışma, iş hızı ve verimlilik, işe olan ilgi kriterlerini, 3.m.ye göre ise performans notuna %20 oranında etki eden devamsızlık kriterinin değerlendirildiğini, bu değerlendirmelerin ise prosedürde belirlenen notlama ve değerlendirme sistemine göre yapıldığını, her bir başlık altında yer alan kriteri tanımlayan açıklamanın karşısında işaretlenecek olan puanlar yer aldığını, prosedürde, performans değerlendirme hesaplamasının nasıl yapılacağı, verilen puanın performans harfi olarak karşılığı ve performansa olan etkilerinin belirlendiğini, buna göre yapılan performans değerlendirme sonucunda elde edilen ‘performans değerinin 81i puan sistemi üzerinden değerlendirilmekte olup, oluşan puan 100’lü skalaya çevrilmekte ve 1001ü puan üzerinden son değerlendirme yapıldığını, performans değerlendirme notunda Yetkinlikler”, “Göstergeler” ve “Devamsızlık” başlıkları altında toplanan kriterler göz önüne alınarak değerlendirilen çalışanların, 5 derece üzerinden A (Üstün Performans) : 90 – 100; B (Yüksek Performans) : 80 – 89; C (Başarılı Performans) : 60 – 79; D (Düşük Performans) : 40 – 59; E (Yetersiz Performans) : 0 – 39 olarak puanlandığını, prosedür uyarınca, yukarıda da belirtildiği üzere Herhangi bir kriterden “Yetersiz” puan alan çalışanlar, yöneticileri tarafından bilgilendirilir ve dikkatleri çekildiğini, Performans değerlendirme formunda, yetkinlikler, göstergeler ve devamsızlıkların toplamından 2 dönem üst üste “E Yetersiz” alan çalışanın iş akdi, yöneticisi veya İnsan Kaynaklan ve Kurumsal İletişim Direktörlüğü tarafından gözden geçirilir.”yazıldığı, müvekkili şirkette, işçilerin performansının değerlendirilmesinde bilimsel metoda dayalı, objektif ve şeffaf bir sistem geliştirmiş olduğunu, aynı statüdeki bütün işçilere aynı değerlendirme metodunun uygulandığını, müvekkili şirketin çalışanlarından biri olarak davacının, çalıştığı süre boyunca bu şekilde performans değerlendirmesine tabi tutulduğunu, yapılan değerlendirmeler sonucunda ise, 2013 ve 2014 yıllarında üst üste E (Yetersiz) performans sergilediğini, müvekkili şirketin feshin son çare olmasına uvgun hareket ettiği ve davacıya performansını yükseltebilmesi için zaman tanıdığını, 2013 yılında sergilediği E (Yetersiz) performans üzerine davacının iş akdinin hemen feshedilmediğini ve sağlık durumu da {gözetilerek, kendisine çalışabileceği alternatif prosesler arandığını/teklif edildiğini,dava dilekçesinde, esas itibariyle sağlık sorunları sebebiyle müvekkili şirketin Saat Ücretli Çalışan Performansının Değerlendirilmesi Prosedürü sadece sağlık durumuna bağlı fiziksel yeterliliği esas almadığını, prosedür çerçevesinde fiziksel yeterlilik ile ilgili olarak sadece “Göstergeler” başlığı altında iş hızı ve verimlilik kriterleri yer aldığını, değerlendirmede esas alınan tüm kriterlerin “fiziksel yeterlilik + iş hızı + verimlilik + kişilik özellikleri + mesleki yetenekler + sosyal diğer” yetenekler olduğunu, davacının performansının değerlendirmesinde tek yönlü bir değerlendirme yapılmadığını, davacının iki yıl üst üste sergilemiş olduğu Yetersiz Performansın geçerli fesih sebebi olduğunu, müvekkili şirketin, yeterli performans göstermesi için davacıyı uyardığını, ona imkân tanıdığını ve özellikle son yıl davacıyı geri planda tutarak hiçbir proseste çalıştırmadığını, müvekkili şirket feshin son çare olması ilkesine uygun davrandığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, “Davacı iddiası, davalı savunması, tanık beyanları, özlük dosyası, dosya kapsamına uygun ve denetime elverişli olduğu için itibar edilen bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde; davacının iş akti her ne kadar sağlık problemi nedeniyle almış olduğu istirahat ve viziteler ve performans yetersizliği nedeniyle feshedilmiş ise de; davacının mevcut rahatsızlığı dikkate alınarak çalıştırılabileceği başka bölümlerin olmasına rağmen böyle bir çareye başvurulmadan sağlık problemi öne sürülerek iş aktinin feshi hakkaniyete aykırıdır. Ayrıca davacının sağlık problemi tedavi edilemeyecek bir sağlık problemi olmayıp, tedavi edilmese dahi işini gerektiği gibi yapmasını etkileyen nitelikte bir sağlık problemi değildir, davalı işverenin davacının mevcut sağlık problemi nedeniyle başvurabileceği diğer çözüm yollarına başvurmadan son çare olarak fesih yoluna gitmesi feshin son çare olma ilkesine aykırıdır. Ayrıca sağlık problemi nedeniyle almış olduğu istirahat süreleri ihbar önellerine 6 hafta eklenmesi ile bulunan 98 günü geçmediğinden bu açıdan da yasal olarak geçerli bir fesih sebebi olamaz.
Fesih sebebi olarak belirtilen düşük performans hususu irdelendiğinde; bilirkişi heyet raporunda da belirtildiği gibi değerlendirmenin objektif yapılmadığı, belirlenen kriterlere uygun bir değerlendirme yapılmadığı, performans değerlendirmesi yapılırken notun ölçülmesi mümkün olmayan kanaatlerle müdahale edilebildiği, sonuç olarak yapılan değerlendirmenin adil ve objektif olmadığı kanaatine varılıp bu hususun da geçerli fesih sebebi yapılamayacağı kabul edilmiştir.
Sonuç olarak, feshin ölçülürlük ilkesi son çare olma ilkesine uyularak geçerli sebeple yapıldığı ispatlanamamış olduğundan feshin geçersiz olduğu kabul edilip açılan davanın kabulüne karar verilip, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.” gerekçesiyle iş aktinin feshinin isabetsiz olduğu kanaatine varılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Davacının iş sözleşmesi işveren tarafından sık sık rapor alıp, viziteye çıkması ve buna bağlı performans düşüklüğü nedeni ile feshedilmiştir.
Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacı işçinin rahatsızlığına bağlı olarak 01/01/2014 tarihinden, feshin gerçekleştiği 13/04/2015 tarihine kadar 697,5 saat istirahat raporu kullandığı, keza aynı tarih aralığında 112,5 saat de viziteye çıktığı, davacının rahatsızlığına bağlı olarak sık sık viziteye çıkmak ve istirahat raporu kullanmasının verimini azalttığı, bu hususun da işyerinde olumsuzluklara neden olduğu, bu durumda işverenden iş ilişkisini devam ettirmesinin beklenemeyeceği, iş akdinin feshinin geçerli nedene dayandığı anlaşıldığından davanın reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM :
Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Davanın REDDİNE,
3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 675,00 TL. yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 1.980,00 TL. ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6- Kullanılmayan gider avanslarının ilgilisine iadesine,
7. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,
Kesin olarak 01.06.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.