YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2016/21250
KARAR NO : 2017/14318
KARAR TARİHİ : 27.09.2017
MAHKEMESİ : …İŞ MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalılardan kamu kurumu …’ya ait … Müdürlüğünde, 01/01/2011 tarihinden filli olarak işten çıkarıldığını 14/08/2015 tarihine kadar sözde işveren şirketlerinde sigorta primleri ödenerek özel güvenlik görevlisi bir sürede özel güvenlik şefi olarak çalıştırıldığını, herhangi bir geçerli ve haklı neden bulunmaksızın telefonla işten çıkarıldığını öğrendiğini , sözde taşeronun çalıştıracağı işçilerin işe alınması, işten çıkartılması, davalı kamu kurumunun güvenlik amirinin talimatları doğrultusunda yapıldığını, kullanılan malzemeleri kurumun temin ettiğini , davalının kadrolu çalışanlarıyla aynı işi yaptığını sözde taşeron firmalar bağımsız bir iş organizasyonuna, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip olmadığını, alt işverenler bağımsız bir işveren olmadığını, işçi temin eden bir kuruluş pozisyonunda olduğunu, davacının güvenlik görevi haricinde başkaca işlerde de çalıştırıldığını, İş Kanununun 18. Maddesinde sözleşmenin fesih usulünün düzenlendiğini, işveren, fesih için geçerli bir sebebin bulunmasının zorunlu olduğunu beyan ederek davalı kamu kurumu ile dava dışı sözde alt işverenlik arasındaki alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğunun tespitine, feshin geçersizliği ve işe iadesi ile boşta geçen sürelere ilişkin aylık ücret alacağı ve diğer haklarının, işe başlatmama halinde 8 aylık ücret tutarında işe başlatmama tazminatının belirlenmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı … vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının … ortaklığına özel güvenlik hizmeti sunan … güvenlik ve koruma hizmetleri çalışanı olduğunu, davacının iddialarının gerçeği yansıtmadığını, davacının taşeron firmaların bağımsız bir iş organizasyonuna, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip olmadığını, işçi temin eden bir kuruluş olduğunun ifade ettiğini, 4734 sayılı kamu ihale kanunu ve sair kamu ihale mevzuatı çerçevesinde düzenlendiğini, ihaleye katılacak olan firmalardan kamu ihale kanununun öngördüğü bir zounluluk olarak iş deneyimini ve iş hacmini gösteren belgeler, yine firmaların finansal ve mali durumlarını gösteren belgeleririn istendiğini, ihaleye katılım koşulu olarak istenmesinin nedeninin mali ve finansal yönden güçlü olduğunu beyan ederek davanın reddini istemiştir.
Davalı … vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın haksız ve mesnetsiz olduğundan reddedilmesi gerektiğini, davacının iş akdinin asıl işverenliğin talebi ile feshedildiğini, müvekkile yüklenecek bir kusurunu ve sorumluluğun bulunmadığını beyan ederek davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece; ” toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre, Davacı işçi davalı … bünyesinde özel güvenlik amiri olarak … bölge müdürlüğü ve diğer sahalarda özel güvenlik görevlisi işçi alımına yönelik sözleşme kapsamında çalışmış, fiilen yükleniciye bir iş verilmemiştir. Sözleşme tamamen işçilik temini şeklinde düzenlendiği gibi, taraf tanıkları da davacının özel güvenlik görevlisi amiri olarak çalıştırıldığını ve emir ve talimatları …’nun güvenlik amirlerinden aldığını açıklamışlardır. Davalı şirketin bağımsız bir işveren olarak kendi iş organizasyonunu kuramadığı gibi davalı … ve Koruma Hizmetleri… Şirketinin sadece işçi temin eden ve bu işçilerin bordrolandırılmasında danışmanlık yapan bir kurum olduğu anlaşılmıştır. Bu anlamda davalılar arasında kurulan ilişki 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. Maddesi anlamında bir asıl-alt işveren ilişkisinin unsurlarını taşımamaktadır.
Davacının iş akdine davalı alt işveren tarafından iş kanununda belirtilen şartlara uyulmadan sözlü olarak son verildiği görülmüş olup, davacı işçiye herhangi bir geçerli fesih nedeni belirtilmediği gibi davalı … isteği üzerine iş akdinin feshedildiği savunması karşısında feshin geçerli nedene dayanmadığı gözönüne alınarak feshin geçersiz olduğu ” gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı, davalılar vekilleri temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”
Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.
Asıl alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi için, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işi yada asıl işin bir bölümünü alt işverene vermesi gerekir. Verilen iş, mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan bir iş ise, bu tür bir ilişki doğmaz.
Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.
Alt-asıl işveren arasındaki ilişki, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır. Alt işveren üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Çalıştırdığı işçilerle kendi adına iş sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretlerini kendisi öder; ücret bordrolarını düzenler; SSK primlerini yatırır.
Bir asıl işin yasa kapsamında işveren tarafından alt işverene verilmesinin düzenlenmesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/7 maddesi ve Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri uyarınca muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez. Söz konusu hükümde sayılan işlerin alt işverene verilmesine dayanılarak iş sözleşmesinin feshi, muvazaa iddiasının ispatı hâlinde geçersiz olacaktır.
Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir. Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır. Böyle bir durumda işe iade isteyen alt işveren işçisinin asıl işveren işyerine işe iadesine karar verilmesi gerekir. Zira alt işveren gerçekte işveren değildir ve işveren sıfatı bulunmamaktadır.
Tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu halde, bunu bir asıl işveren alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukuki işlem söz konusudur. Asıl işveren işçilerinin hakları kısıtlanarak alt işveren işçisi olarak çalıştırılması, hangi alt işverenle çalıştıklarını bilmemesi gibi bulgular bu ilişkinin muvazaalı olduğuna işaret eden diğer özelliklerdir.
Asıl iş, mal ve hizmet üretiminin esasını oluşturan iştir ve bu iş doğrudan üretim organizasyonu içinde yer alır ve üretimin zorunlu unsurdur. Asıl işverenin faaliyet alanına göre belirlenir.
Yardımcı iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber, doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan, ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iştir.
Asıl alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde,
Biri asıl diğer hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı,
Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları,
Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin, yardımcı işlerinden olup olmadığı,
Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı;
Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı;
Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı;
İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı;
Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı;
Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı;
Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.
Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.
Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.
Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulunmadığı kabul edilmelidir(Yar. 9. HD. 30.03.2015 gün ve 2014/934 Esas, 2015/12261 Karar, Yar. 22. HD. 25.06.2013 gün ve 2013/13693 Esas, 2013/15578 Karar, Yar. 7. HD. 21.02.2013 gün ve 2013/ 2322 Esas, 2013/1429 Karar).
İrade ve beyan arasında bilerek yaratılan uyumsuzluk şeklinde tanımlanan muvazaa, pozitif hukukumuzda Borçlar Kanunu’nun 18. maddesinde düzenlenmiş ve anılan maddede, “bir aktin şekil ve şartlarını tayinde, iki tarafın gerek sehven, gerek akitteki hakiki maksatlarını gizlemek için kullandıkları tabirlere ve isimlere bakılmayarak, onların hakiki ve müşterek maksatlarını aramak lazımdır” hükmüne yer verilmiştir.
O halde muvazaa; tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacı ile ve fakat kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmalarıdır, şeklinde tanımlanabilir. Bir başka ifadeyle, irade açıklamasında bulunan taraflar bu açıklamanın kendisine yapıldığı kişi, irade açıklamasının sonuç doğurmaması konusunda anlaşmışlar, yalnız gerçek bir hukuki işlemin bulunduğu görüşünü yaratmayı istemişlerse, muvazaadan söz edilir.
Taraflar ister yalnız bir görünüş yaratmayı, ister ikinci bir gizli işlem yapmayı arzu etmiş olsunlar, görünüşteki (zahiri) işlem tarafların gerçek iradelerine uymadığından, ilke olarak herhangi bir sonuç doğurmaz. Muvazaada görünüşteki işlemin her türlü hukuki sonuçtan yoksun olması, tarafların ortak iradelerinin bu yolda olmasından kaynaklanmaktadır.
Kural olarak hiç kimse kendi muvazaasına dayanarak bir hak talep edemez. Kaldı ki böyle bir hak talebi herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğu, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasının hukuk düzenince korunamayacağını belirten TMK.nun 2. maddesine de aykırıdır.
Asıl-alt işveren uygulamasının ister asıl iş ister yardımcı iş olsun, alt işverene verilmesinde, unsurları veya muvazaa yönünde denetiminin yapılmasında Dairemiz uygulaması kararlılıkla “İşverenler arasındaki sözleşmenin getirilerek işyerinde teknik ve hukukçu bilirkişi marifeti ile keşif yapılması ve rapor alınarak sonuca gidilmesi gerektiği yönündedir. (Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 03.07.2013 gün ve 2013/16442 Esas, 2013/12559Karar, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 20.11.2014 gün ve 2013/28473 Esas, 2014/34812 Karar ve 22. Hukuk Dairesinin 18.11.2013 gün ve 2013/22523 Esas, 2013/24986 Kararı). Zaten 4857 sayılı İş Kanunu’nun 3. Maddesindeki iş müfettişi tarafından yapılan muvazaa tespiti de bu yasaya dayanılarak çıkarılan alt işveren yönetmeliğinde belirtilen kriterlere uygun olarak işyerinde yapılan denetim sonucu ortaya çıkmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta, dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacının davalı … Güvenlik Şirketinin işçisi olarak yapılan ihale kapsamında davalı …’ ya ait iş yerinde özel güvenlik şefi olarak çalıştığı, …’ nun diğer şirketten ihale ile aldığı hizmetin güvenlik hizmetinin yardımcı iş niteliğinde olduğu, …’ nun güvenlik hizmetlerine yönelik olarak talimat vermesinin, denetim yapmasının işin yürütümü ve iş yerinin güvenliği açısından normal olduğu, yardımcı işin alt işverene gördürüldüğü davalılar arasında muvazza olmadığı, aralarındaki hukuki ilişkinin asıl-alt işveren ilişkisi olup, Mahkemece davacının işe iadesine karar verilmesi yerinde ise de, muvazaaya ilişkin kararın yerinde olmadığı anlaşıldığından kararın bu yönden bozulması gerekmiştir.
4857 sayılı İş Yasası’ nın 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda belirtilen nedenlerle;
1- Yerel Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2- Davanın kabulü ile feshin geçersizliğine, davacının … Koruma Ve Güvelik Hizmetleri Ltd. Şirketi nezdinde İŞE İADESİNE,
3- Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi ve fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4- Davacının süresi içinde başvurması halinde kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine,
5- Davacı vekil ile temsil edildiğinden karar tarihindeki AAÜT. si uyarınca belirlenen 1.980,00 TL. maktu vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
6- Adli yardım nedeni ile alınmayan 31,40 TL. karar ilam harcı ile 29,70 TL. başvuru harcının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye irat kaydına,
7-Adli yardım nedeni ile yapılan toplam 70,00 TL. yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak, hazineye irat kaydına,
8- Davalıların yaptığı yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
9- Tarafların yatırdığı avanslardan kullanılmayanların ilgilisine iadesine,
10- Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine kesin olarak 27.09.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.