YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2016/305
KARAR NO : 2016/15490
KARAR TARİHİ : 29.06.2016

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, ikramiye, giyim, temizlik malzemeleri, iaşe, ulaşım, öğrenim yardımı ve sosyal haklar başlığı altında düzenlenen sosyal harcama tutarı, ramazan yardımı, evlenme yardımı, doğum ve ölüm yardımı, doğal afet, askerlik yardımı alacaklarının hakediş tarihlerinden itibaren sendikal tazminat faizi ile birlikte ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı ile davalılardan …nin avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, … Sendikasına üye olduğunu, davalılardan … A.Ş. ye ait gemi işyerinde gemi adamı olarak çalıştığını, davalılardan asıl işveren … Şti.’nin teknolojik nedenlerin bulunmaması, işletmenin gereği olmaması ve işin uzmanlık gerektirmemesine rağmen asıl işi bölerek aynı işyerinde ve aynı işlerde kendi işçilerini çalıştırdığı gibi, alt işverenlik ilişkisi kurduğu diğer davalı … işçilerini de bir arada çalıştırdığını, davalılar arasında asıl işveren -alt işveren ilişkisi kurulmasının işçilerin haklarının kısıtlanmasına yönelik olup bu uygulama sonucu işçilerin ücret ve diğer işçilik hakları arasında … A.Ş. işçilerine nazaran … A.Ş. İşçileri aleyhine önemli farklar olduğunu ve taraflar arasındaki alt işveren-asıl işveren ilişkisi muvazaalı işleme dayandığından İş Kanunu’nun 2/7 maddesi gereğince alt işveren … A.Ş. işçilerinin işe başladıkları tarihten itibaren asıl işveren … A.Ş. İşçisi gibi işlem görmeleri gerektiğini iddia ederek fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, ikramiye, giyim, temizlik malzemeleri, iaşe, ulaşım, öğrenim yardımı ve sosyal haklar başlığı altında düzenlenen sosyal harcama tutarı (her ay gemi adamlarına ödenmesi kararlaştırılan meblağ) Ramazan yardımı, evlenme yardımı, doğum ve ölüm yardımı, doğal afet, askerlik yardımı v.s. alacaklarının hakdediş tarihlerinden itibaren sendikal tazminat faizi ile birlikte tahsili talep edilmiştir.
B) Davalılar Cevabının Özeti:
Davalı … A.Ş. Vekili; 4857 sayılı kanunda değişiklik yapan 5538 sayılı kanun gereğince, kamu kurum ve kuruluşlarının ve bunların %50’sine sahip olduğu ortaklıklarında kamu ihale kanunu ve diğer kanun hükümleri çerçevesinde hizmet alım sözleşmeleri ile yüklenici aracılığı ile çalıştırılanların bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyeri kadrolarında çalışanlar için TİS, Personel kanunları ve diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü mali ve sosyal yardımlardan yararlanmaya hak kazanamayacaklarından, … A.Ş. Tarafından istihdam edilen davacı taleplerinin reddi gerektiğini, davacının herkese açık yapılan gemi adamları hizmet ihalesini kazanan … A.Ş. ile akdedilen 1.1.2006-31.12.2006 tarihlerini kapsayan sözleşme gereğince … A.Ş. nam ve hesabına istihdam edildiğinden bir muvazaadan söz edilemeyeceğini, muvazaa iddiasının somut delillerle kanıtlanması gerektiğini, davacının tüm özlük hakları işvereni … A.Ş. tarafından yerine getirildiğinden bu alt işverenin, işçi temin eden aracı kuruluşlarla karıştırılmaması gerektiğini, alt işverene verilen işin yardımcı iş olması zorunlu olmayıp, alt işverenin asıl işverene ait işyerinde asıl iş veya yardımcı iş niteliğinde her türlü işi üstlenmesini engelleyen yasal düzenlemeler olmadığını, alt işverene ihale ile verilen işin özelliğinden hareketle muvazaa değerlendirilmesi yapılamayacağını, işin asil işverene ait işyerinde yapılmış olmasının da başlı başına muvazaa olgusunun ispatı için yeterli olmadığını, kaldı ki dava konusu olayda istihdam olunan personelin ( kaptan, yağcı, usta gemici, baş makinist gibi) asıl işverene ait olması gereken başka bir yerde çalıştırılması mümkün olamayacağı açık olmakla bu kişilerin müvekkili şirket işletmesinde bulunan gemilerde çalıştırılabilecek nitelikte olmasının muvazaa olmadığının göstergesi olduğunu, ayrıca davacıyı temsilen Sendika tarafından açılan davada, davacı tarafından sendikaya verilmiş bir yetki belgesi sunulmamış olmakla , öncelikle bu eksikliğin giderilmesi, aksi halde davanın reddi gerektiğini, davacının müvekkili … A.Ş. çalışanı olmayıp, diğer davalı … A.Ş. Çalışanı olduğundan, 2821 sayılı kanunun 21/1 maddesine göre ancak … A.Ş.’nin kurulu bulunduğu genel işler iş kolunda bir sendikaya üye olabileceklerinden T.Denizciler Sendikasına üye olmaları yasal olarak mümkün olmadığından ve geçersiz üyelik Sendikaya dava açma yetkisi veremeyeceğinden , yetkisiz Sendika tarafından açılan davanın aktif husumet yokluğu nedeniyle reddi gerektiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Davalı … A.Ş. vekili; davacı Sendikanın temsil edilen adına dava açmasına yasal olarak bulunmadığını, zira davacı işçinin … A.Ş. İşçisi olup diğer davalı …. A.Ş. ile ilişkisinin … A.Ş. İle … A.Ş. arasındaki hizmet alımı sözleşmesinde belirlenen süre ve şartlarla sınırlı olduğunu ve müvekkiline ait işyerlerinin genel işler işkoluna girdiği yargı kararı ile belirlendiğinden müvekkili şirket işçisi olan davacıyı genel işler işkolunda kurulu olmayan denizciler sendikasına üye olmasının mümkün bulunmadığı bu nedenle açılan davanın sıfat yokluğu nedeniyle reddi gerektiği davacı vekilince dava dilekçesinde muvazaa nedeniyle asıl işverenin diğer davalı ido bakımından ise müvekkili şirketin faaliyet konuları içerisinde yer alan hizmet ihalesine iştirak ederek işi almış olması karşısında davacının muvazaa iddiasının dinlenemeyeceği müvekkili şirketin hizmet alım ihalesinde idari ve teknik şartnamelerde ve yasada gösterilen hükümlere aynen uyduğunu, işçi haklarının kısıtlanmasının söz konusu olmadığını, işçilerin hak ettiği yerde ödenmeyen herhangi bir alacaklarının bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak; davacının davalılardan … A.Ş. ye ait işyerinde diğer davalı … A.Ş. ile akdettiği 16.08.2005 – 31.12.2005 ve 01.01.2006 – 31.12.2006 yürürlük tarihli belirli süreli iş sözleşmeleri ile usta gemici olarak çalıştığı, aynı işyerinde aynı işi yapan iki işçi arasında farklı uygulamanın eşitlik ilkesine aykırılık teşkil edeceği, davacının taleplerinin TİS’e dayalı olmadığı, bu anlamda eşitlik ilkesine aykırı şekilde aynı işi yapan iki işçi arasında farklı uygulama yapılması kabul edilemeyeceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili ile davalılardan …-… … İnş.Müh.Teknik Hizmet.Ağaç San Ve Tic A.Ş.’nin vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm davalı …-…. İnş.Müh.Teknik Hizmet.Ağaç San Ve Tic A.Ş.’nin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.
Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.
“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10 uncu ve 55 inci maddelerinde ifade edilmiş, 10 uncu maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55 inci maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.
Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.
İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC Sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15 inci maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5 inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.).
İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez( Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).
4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.
Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli – kısmî süreli işçi ile belirli süreli – belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.
Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.
Bundan başka 4857 sayılı Kanunun 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Yasanın 5 inci maddesiyle 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.
İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Yasanın 5 inci maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.
Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.
Somut uyuşmazlıkta; davacı davalılar arasındaki asıl-alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğunu iddia ederek bir kısım işçilik alacaklarını talep etmiş olup, yukarıda yer verilen eşit davranma borcuna aykırılık esasları ile davacı iddiası birlikte ele alındığında ihtilafın eşitlik ilkesi kapsamında değerlendirilip buna göre bir kısım işçilik alacaklarının kabul edilmesi yerinde değildir.
Mahkemece, davacının muvazaaya yönelik iddiası incelenmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir.
3-Yukarıdaki bozma nedenine göre muvazaalı ilişkinin saptanması halinde, talep edilen alacaklar TİS’e yönelik olduğundan davacının üyeliğinin işverene bildirildiği tarih araştırılmalı, şayet talep konusu dönemde bu bildirim yapılmış ise bu dönemi kapsayan TİS ler celbedilip alacakların değerlendirilmesi gereklidir.
Eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile verilen kararın bozulması gerekmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 29.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.