YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2017/14161
KARAR NO : 2020/2709
KARAR TARİHİ : 20.02.2020

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının davalı şirkete bağlı olarak … Bank Kumluca Şubesinde 20.05.2008 tarihinden beri çalıştığını, müvekkilinin çalışmakta olduğu işyerinin 18.04.2014 tarihinde kapandığını, bu hususta müvekkiline davalı tarafından… Noterliği’nin 28.04.2014 tarih ve 08528 yevmiye numaralı ihtarının gönderildiğini, ihtarla … il merkezinde …projesinde işe başlamasının ihtar edildiğini, söz konusu değişikliğin çalışma koşullarında esaslı değişiklik niteliğinde olduğunu, zira müvekkilinin 6 yıldır Kumluca ilçesinde çalıştığını, ailesiyle birlikte yaşadığını, işyerine gidip gelmesi gidiş dönüş 300 kilometre olduğunu, yapılan uygulamanın iş akdinin feshine zorlamaya yönelik bir uygulama olduğunu, çalışma koşullarında esaslı değişiklik mahiyetindeki farklı şehirde çalışma ihtarını kabul etmediklerine dair …. Noterliği’nin 16.05.2014 tarih ve 03926 yevmiye numaralı ihtarının gönderildiğini, bu sebebe dayalı olarak davalı şirketin müvekkili ile olan akdini feshettiğini, haksız olarak feshi nedeniyle fesih işlemeni kabul etmediklerini, müvekkilinin davalı işyerinde çalıştığı süre zarfında sabah 08:30 dan akşam 20:00 a kadar günlük 11,5 saat aralıksız olarak çalıştığını, bu saatlerin bazı günler sabah 07:30 dan akşam 22:40 a kadar uzadığını, bu çalışmalardan saat 18:30 dan sonraki fazla mesai ücreti aldığını, bu çalışmalardan sabah 09:00 a kadar olan fazla çalışma ile öğlen arası bankanın açık olmasından kaynaklanan 1 saatlik çalışma olmak üzere ortalama günlük 1.5 saatlik fazla çalışma olmak üzere müvekkilinin işe girdiği 20.05.2008 tarihinden bankanın öğlen açık olduğu 2013 yılı eylül ayına kadar fazla mesai ücreti almadığını, yaklaşık olarak 5 yıl 4 aylık sürede 1920 saatlik fazla mesai anlamına geldiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ve fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davada Ankara Mahkemelerinin yetkili olduğunu, davacının müvekkili şirkette 20.05.2008-05.07.2014 tarihleri arasında çalıştığını, işbu dava tarihinden itibaren 5 yıl önceki tüm hak ve alacak taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davacının ihbar ve kıdem tazminatı, fazla çalışma alacağı ve yıllık ücreti alacağı istemiyle açılan işbu davanın haksız ve mesnetsiz olduğunu, davanın… Bank A.Ş’ye ihbarını talep ettiklerini, davacının iş akdinin İş Kanunu’nun 25. maddesine taraflar arasındaki sözleşmeye uygun ve haklı nedenle yapıldığını, müvekkili şirkette prensip olarak fazla mesai yapılmadığını, istisnai olarak fazla çalışma yaptırılan durumlarda, fazla çalışma yapan personelin fazla çalışma süreleri tespit edilerek ve maaş bordrosunda tahakkuk ettirrilerek hesaplanan tutarların banka kanalı ile fazla çalışma yaptığı tespit edilen personellerin hesaplarına yatırıldığını, davacının müvekkili şirkette 20.05.2008-05.07.2014 tarihleri arasında çalıştığını, yıllık izinlerini kullandığını, kullanmadığı yıllık izinlerinin de karşılığını aldığını, bu nedenlerle işbu davanın … Bank A.Ş’ye ihbarının gerektiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalı iş yerinde 20.05.2008 ile 05.07.2014 tarihleri arasında çalıştığı, davalı şirket 21.04.2014 tarihli yazı, 28/04/2014 tarih 08528 yevmiye numaralı ihtarname ve 14.05.2014 tarihli yazı ile davalı şirketin güvenlik hizmeti hizmeti verdiği … A.Ş. Kumluca Şubesi’nin kapatma kararı alması sonucu davacıya görevlendirme bildirimi yaparak, yasal ve özlük hakları saklı kalmak suretiyle … projesinde görevlendirildiği, projeden 1.361,01-TL aylık brüt + (asgari geçim indirimi hariç) ücret ödemesi yapılacağı, iş yerine ulaşımın servis ile yapılacağı ve yemeğin iş yerinde karşılanacağının bildirildiği, davalı tarafından keşide edilen ihtarname üzerine davacı tarafından … Noterliği’nin 16.05.2014 tarih 03926 yevmiye numaralı ihtarname ile söz konusu çalışma koşullarında esaslı değişiklik mahiyetindeki farklı şehirde çalışma ihtarını kabul etmediğini, bu sebebe dayalı fesih durumunda iş ilişkisinin haksız olarak feshi nedeniyle fesih işlemini kabul etmediğini, ayrıca iş ilişkisinden doğan ihbar, kıdem tazminatı ile fazla mesai alacağı ve haftalık ve yıllık izinlerde çalışmasından doğan alacaklarının işbu ihtarın tebliğinden itibaren üç işgünü içerisinde ödenmesini talep ettiğini beyan ettiği, taraflar arasında yapılan belirsiz süreli iş sözleşmesinin 2/b maddesinde “şirketimiz Türkiye genelinde güvenlik, gözetim ve denetim hizmeti verdiğinden dolayı; işçi, işverenin uygun görmesi veya işin niteliğinden ve koşullarından kaynaklanan nedenlerle, geçici veya daimi olarak çalıştığı işyerinin bulunduğu il hudutları içinde ve dışında işverene ait başka bir işyerine, işçinin görevi yaptığı iş aynı veya benzer olmak kaydıyla; işçinin özlük haklarında değişiklik yapılmadan geçici veya daimi olarak görevlendirilebilir. İşçi de bu görev değişikliğini, iş sözleşmesinin bir unsuru olarak kabul ve taahhüt eder” şeklinde hüküm yer almakta olup davacı işçinin, işin niteliğinden ve koşullarından kaynaklanan nedenlerle işyeri değişikliğine olur verdiği, iş ilişkisinin taraflarının iş sözleşmesinde, gerektiğinde işverence çalışma koşullarında değişiklik yapabileceğine dair düzenlemelere gitmeleri halinde, işverenin genişletilmiş yönetim hakkından söz edileceği, bu halde işveren, yönetim hakkını kötüye kullanmamak ve sözleşmedeki sınırlara uymak kaydıyla işçinin çalışma koşullarında değişiklik yapma hakkını sürekli olarak kazanmış olacağı, işverenin yönetim hakkı kapsamında kalan ya da geçerli nedene dayanan değişiklikler, çalışma koşullarında esaslı değişiklik olarak nitelendirilemeyeceği, tüm dosya kapsamından; davalı işverenin güvenlik hizmeti hizmeti verdiği … A.Ş. … Şubesi’nin kapatma kararı aldığı, davalı işverenin davacı işçiyi yine güvenlik hizmeti verdiği…’da çalıştırmak istediği ve görevlendirme bildiriminde de ücret miktarının, işyerine servisle gidileceğinin, yemeğin işyerinde karşılanacağının açıkça belirtildiği, davalı işverenin işyeri değişikliğinde dürüstlük kuralına aykırı davranmadığı, taraflar arasındaki sözleşmenin 2/b maddesi gereğince davacının görev değişikliğini, iş sözleşmesinin bir unsuru olarak kabul ve taahhüt ettiği, davacının sözleşmedeki imzaya itiraz etmediği, ayrıca dosya içeriği bir bütün olarak ele alındığında işyerinin nakli dışında davacının daha önce yaptığı iş, aldığı ücret, ya da unvan gibi konularda işin başkalaşması, ağırlaştırılması, ücretinin azaltılması gibi herhangi bir durumun söz konusu olmadığı, kaldı ki böyle bir iddianın da bulunmadığı, bu durumda yapılan görev yeri değişikliğini kabul etmeyerek görevlendirilen işyerinde işe devam etmeyen davacının iş sözleşmesinin, işveren tarafından feshinin, haklı nedene dayandığının kabulü ile davacının kıdem ve ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varıldığı, davada ispat yükü kendisine düşen davacı taraf her ne kadar fazla çalışma yaptığını iddia etmiş ise de; işin niteliği göz önüne alındığında davacının bahsi geçen iddialarını yeterli ve inandırıcı delillerle ispatlayamadığı anlaşıldığından davacının fazla çalışma alacağına yönelik talebinin reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine ulaşıldığı, iddia ve hakedilen yıllık ücretli iznin kullandırıldığı ve bugünlere ait ücretlerin ödendiğinin İş Yasası’nın ilgili maddeleri ve Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği’ne göre; işçinin imzasını taşıyan izin defteri veya belgesi ile ispat edilmesinin mümkün olduğu, bu hususta ispat külfeti kendisine düşen davalı işverenin ilgili belgeleri sunamadığı, davacının çalışma süresine nazaran hak etmiş olduğu kullanılmayan 22 günlük izin karşılığının hüküm altına alınması gerektiği gerekçesi ile davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilerek yıllık izin ücreti haricindeki taleplerin reddine karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasında uyuşmazlık konusu, çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
İş hukukunun en tartışmalı alanlarından biri çalışma koşullarının tespiti ile bu koşulların uygulanması, değişiklik yapılması, en nihayet işçinin kabulüne bağlı olmayan değişiklik ile işverenin yönetim hakkı arasındaki ince çizginin ortaya konulmasıdır.
İş hukuku, işçi hakları yönünden sürekli ileriye yönelik gelişimci bir karaktere sahiptir. Bu anlayıştan hareket edildiğinde, işçinin haklarının iş ilişkisinin devamı sırasında daha ileriye götürülmesi, iş hukukunun temel amaçları arasındadır. Çalışma koşulları bakımından geriye gidişin işçinin rızası hilafına yapılamaması gerekir.
İş ilişkisinden kaynaklanan ve işin yerine getirilmesinde tabi olunan hak ve borçların tümü, “çalışma koşulları” olarak değerlendirilmelidir.
4857 sayılı İş Kanununun 22 nci maddesindeki, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir” şeklindeki düzenleme, çalışma koşullarındaki değişikliğin normatif dayanağını oluşturur.
Çalışma koşullarının değişikliğinden söz edebilmek için öncelikle bu koşulların neler olduğunun ortaya konulması gerekir.

Sözü edilen 22 nci maddenin yanı sıra Anayasa, yasalar, toplu ya da bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ile işyeri uygulamasından doğan işçi ve işveren ilişkilerinin bütünü, çalışma koşulları olarak değerlendirilmelidir.
İş sözleşmesinin esaslı unsurları olan işçinin iş görme borcu ile bunun karşılığında işverenin ücret ödeme borcu, çalışma koşullarının en önemlileridir. Bundan başka, işin nerede ve ne zaman görüleceği, işyerindeki çalışma süreleri, yıllık izin süreleri, ödenecek ücretin ekleri, ara dinlenmesi, evlenme, doğum, öğrenim, gıda, maluliyet ve ölüm yardımı gibi sosyal yardımlar da çalışma koşulları arasında yerini alır. İşçiye özel sağlık sigortası yapılması ya da işverence primleri ödenmek kaydıyla bireysel emeklilik sistemine dahil edilmesi de çalışma koşulları kavramına dahildir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/29715 E, 2008/28944 K.).
Kanunların içinde ve üstünde bir yere sahip olan Anayasa’da çalışma koşullarına ilişkin bir takım genel düzenlemeler yer almaktadır. Anayasa’nın güvence altına aldığı temel hak ve özgürlükler ile sosyal ve ekonomik haklar, bütün çalışma koşullarının oluşumunda ve çerçevelerinin belirlenmesinde etkilidir. Bu açıdan Anayasa’nın temel hak ve özgürlükler ile sosyal ve ekonomik hakları çalışma koşulları belirlenirken göz önünde bulundurulmalıdır (Yargıtay 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/23508 E, 2008/20604 K.).
Anayasa’nın 48 inci maddesinde öngörülen, çalışma yerini serbestçe seçme hakkı, 49 uncu maddedeki çalışma hakkı ve ödevi, 50 nci maddedeki çalışma şartları bakımından öngörülen özel koruma ile dinlenme hakkı, 51 inci maddedeki sendika kurma hakkı, 53 üncü maddedeki toplu iş sözleşmesi yapma hakkı ile 54 üncü maddedeki grev ve lokavt hakları iş ilişkisine etkileri olan anayasal haklardan en belirginleri olarak karşımıza çıkar.
Anayasal temeli olan yıllık izin hakkı yönünden bir örnek vermek gerekirse, işverenin işçinin bu dinlenme hakkını kısıtlayan uygulamalara gitmesi durumunda, çalışma koşulları işçi aleyhine ağırlaştırılmış olmaktadır.
Çalışma koşullarını belirleyen kaynaklardan en önemlisi şüphesiz 4857 sayılı İş Kanunudur. İşçinin ücretinin alt sınırının gösterildiği (m 39), günlük ve haftalık çalışma sürelerinin belirlendiği ( m 41 ve 63), hangi hallerde günlük ve haftalık iş sürelerini aşan çalışmaların yapılabileceğinin ve bu durumda ödenmesi gereken ücretlerin ve daha pek çok konunun açıklandığı İş Kanunu, çalışma koşularının temelini oluşturur. İş ilişkisinde bu gibi emredici hükümlerin dışında, işçi aleyhine bir uygulamaya gidilemeyeceği gibi aksine uygulama iş koşulu haline gelmez. . Örneğin tam süreli bir iş sözleşmesi ile çalışan bir işçiye sürekli olarak asgari ücretin altında ücret ödenmiş olması iş koşulunu oluşturmaz.
Borçlar hukukunda olduğu gibi iş hukukunda da genel kural sözleşme serbestisidir. Taraflar iş ilişkisinde dikkate alınması gereken kuralları yasalarla belirlenen emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydıyla serbestçe belirleyebilirler. 1475 sayılı Yasada, yazılı sözleşmede bulunması gereken unsurlar gösterildiği halde, 4857 sayılı Kanunda bu yönde bir kurala yer verilmemiştir. Bu noktada iş sözleşmesinde bulunması gereken öğeler yönünden de bir serbestinin olduğu söylenebilir. Çalışma koşullarında değişikliğe dair sözleşmenin kural olarak yazılı biçimde yapılması gerekmez.
Uygulamada, yazılı olarak yapılan iş sözleşmelerinde çoğunlukla işçinin yerine getireceği iş, unvanı, ücret ve ekleri belirtilmekle birlikte, çalışma koşullarının tespitine yönelik ayrıntılı düzenlemelere yer verilmemektedir. Bu noktada çalışma koşullarının tespiti ve değişikliğin yapılıp yapılmadığı konularında ispat sorunlarını beraberine getirmektedir. Çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik yapıldığı konusunda ispat yükü işçidedir.
İş sözleşmesinde, gerektiğinde çalışma koşullarında değişiklik yapabileceğine dair düzenlemeler bulunması halinde, işverenin genişletilmiş yönetim hakkından söz edilir. Bu halde işveren, yönetim hakkını kötüye kullanmamak ve sözleşmedeki sınırlara uymak kaydıyla işçinin çalışma koşullarında değişiklik yapma hakkını sürekli olarak kazanmış olmaktadır. Örneğin, işçinin gerektiğinde işverene ait diğer işyerlerinde de görevlendirilebileceği şeklindeki sözleşme hükümleri, işverenin bu konuda değişiklik yapma hakkını saklı tutar. Anılan hak objektif olarak kullanılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshini sağlamak için sözleşme hükmünün uygulamaya konulması, işverenin yönetim hakkının kötüye kullanılması niteliğindedir (9. HD. 7.7.2008 gün, 2007/24548 E, 2008/19209 K.).
Çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar arasında, iş sözleşmesinin eki sayılan personel yönetmeliği veya işyeri iç yönetmeliği gibi belgeler de yerini alır. Bu nedenle işçinin açık veya örtülü onayını almış personel yönetmeliği, iş sözleşmesi hükmü niteliğindedir. İşyerinde öteden beri uygulanmakta olan personel yönetmeliğinin kural olarak işçi ile iş ilişkisinin kurulduğu anda işçiye bildirilmesi gerekir. Daha sonra yapılacak olan değişikliklerin de işçiye duyurulması bağlayıcılık açısından gereklidir. Yasal veya sözleşme gereği bir zorunluluk olmadığı halde, işyerinde uygulana gelen “işyeri uygulamaları” da çalışma koşullarının belirlenmesinde etkindir.
İşyerindeki uygulamaların tüm işçiler yönünden ortak bir nitelik taşıması mümkün olduğu gibi, eşit konumda olan bir ya da birkaç işçi açısından süregelen uygulamalar da çalışma koşullarını oluşturabilir.
İşçinin işyerinden kaynaklanan geçerli nedenlerle sürekli olarak işyerinin değiştirilmesi şeklinde bir uygulamanın varlığı halinde, başka işyerlerinde zaman zaman görevlendirilmesi çalışma koşulları arasındadır. Böyle bir durumda işçiye bir başka işyerinde görev verilmesi, kural olarak çalışma koşullarında değişiklik niteliğinde sayılmaz. Örneğin işçinin çeşitli şantiyelerin proje müdürü olması ve sürekli olarak değişik yerlerde kurulu bu şantiyelerde görev yapması halinde, kabul edilebilir sınırlar dahilinde aynı türdeki bir başka görevlendirmeyi reddedemez.
Çalışma koşullarını belirleyen faktörler arasında yukarıdan aşağıya doğru bir sıralama yapmak gerekirse; Anayasa, kanunlar, toplu iş sözleşmesi, bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ve işyeri uygulamaları bir bütün olarak çalışma koşullarını belirler. Çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar piramidinin üst sıralarında mutlak emredici olarak düzenlenen bir hususun, işçi lehine olsa dahi daha alt sıradaki kaynaklarla değiştirilmesi mümkün değildir. 4857 sayılı Yasanın 21 inci maddesinin son fıkrası hükmü bu konuda örnek olarak verilebilir. Feshin geçersizliğinin tespiti üzerine işverenin bir aylık işe başlatma süresi, işe başlatmama tazminatının alt ve üst sınırı ile boşta geçen sürenin en çok dört ayla sınırlı olduğu yönündeki hükümler yasada mutlak emredici olarak belirlenmiş ve işçi lehine de olsa değişiklik yolu kapatılmıştır.
Yasada mutlak emredici herhangi bir hüküm bulunmaması şartıyla, çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar arasında çatışma olması durumunda, işçinin yararına olan düzenleme ya da uygulamanın, çalışma koşulunu oluşturduğu kabul edilmelidir. Örneğin yasada haftalık 45 saati aşan çalışmaların %50 zamlı olarak ödeneceği kuralına rağmen, işverenin bu yönde hiç ödeme yapmamış olması, fazla çalışmanın ödenmeyeceği yönünde bir çalışma koşulu oluştuğu şeklinde yorumlanamaz. Aynı şekilde işverenin % 50 zamlı ücret yerine daha az bir oranda ödeme yapmış olması da, işçi aleyhine olduğundan bağlayıcılık taşımaz. Buna karşın, işçiye fazla çalışma ücretlerinin %100 zamlı ücret üzerinden ödenmesine dair iş sözleşmesi ya da süreklilik gösteren işyeri uygulaması geçerli olup, bu yönde bir çalışma koşulu ortaya çıkmış olur.
Çalışma koşullarındaki değişiklik, işverenin yönetim hakkı ile doğrudan ilgilidir. İşveren işyerinin kârlılığı, verimliliği noktasında işin yürütümü için gerekli tedbirleri alır. İş görme ediminin yerine getirilmesinin şeklini, zamanını ve hizmetin niteliğini işveren belirler. İşverenin yönetim hakkı, taraflar arasındaki iş sözleşmesi ya da işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinde açıkça düzenlenmeyen boşluklarda uygulama alanı bulur.
Aynı şekilde işyerinin devri de işverenin yönetim hakkının son aşamasıdır. İşyeri devri kural olarak çalışma koşullarında değişiklik olarak nitelendirilemez. Dairemizin kökleşmiş içtihatlarına göre, işyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı araştırılmalıdır (Yargıtay 9.HD. 11.7.2008 gün 2007/23953 E, 2008/ 19878 K., 27.10.2005 gün 2005/5396 E, 2005/34825 K ).
Yasanın 22 nci maddesinin ikinci fıkrasında, çalışma koşullarının, tarafların karşılıklı uzlaşmaları ile değiştirilmesinin her zaman mümkün olduğu kurala bağlanmıştır. Çalışma koşullarında değişiklik konusunda işçinin rızasının yazılı alınması yasa gereğidir. Aynı zamanda işverence değişiklik teklifinin de yazılı olarak yapılması gerekir. İşçi çalışma koşullarında yapılmak istenen değişikliği usulüne uygun biçimde yazılı olarak ve süresi içinde kabul ettiğinde, değişiklik sözleşmesi kurulmuş olur. İşçinin değişikliği kabulü, sadece bu işlem yönünden geçerlidir. Bir başka anlatımla işveren işçinin bir kez vermiş olduğu değişiklik kabulünü, daha sonraki dönemlerde başka değişiklikler için kullanamaz.
Yapılan değişiklik önerisi, altı işgünü içinde işçi tarafından yazılı olarak kabul edilmediği sürece işçiyi bağlamaz. Bu sürenin geçirilmesinden sonra, işçinin değişiklik önerisini kabul etmesi, işçi tarafından işverene yöneltilen yeni icaptır. İşveren iş sözleşmesini ancak altı işgünlük sürenin geçmesinden sonra feshedebilir. İşçinin altı işgünü geçmesinden sonra yaptığı kabul beyanı üzerine işverenin iş sözleşmesini feshi, kendisine yöneltilen yeni icap beyanının örtülü olarak reddi anlamına gelir.
İşçi çalışma koşullarında esaslı değişikliği kabul etmez ve işyerinde çalışmaya devam edilirse, değişiklik gerçekleşmemiş ve sözleşme eski şartlarla devam ediyor sayılır. Bu durumda işveren, değişiklik teklifinden vazgeçerek sözleşmenin eski şartlarda devamını isteyebilir ya da çalışma koşullarında değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak koşulu ile sözleşmeyi feshedebilir.
İşçiye, mümkünse, onun açısından en az olumsuzluk teşkil eden teklifte bulunulmalıdır. Şüphesiz, işverenin önerdiği değişiklik teklifinin feshin tek alternatifi olduğu, başka içerikte bir değişiklik önerisinin yapılmasının mümkün olmadığı sonucuna varılırsa, işçi tarafından teklifin kabul edilmesinin beklenebilir olup olmadığının denetimi yapılmaz.
4857 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde, çalışma koşullarında esaslı değişiklik sebebiyle işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshedebileceği öngörülmemiştir. Bununla birlikte çalışma koşullarının değiştirilmesi aynı zamanda koşullarının uygulanmaması anlamına geldiğinden, aynı Yasanın 24 üncü maddesinin (II-f) bendinde belirtilen hal, işçinin haklı fesih nedenleri arasında sayılmıştır. Bu durumda işçinin ihbar tazminatı talep hakkı doğmazsa da, kıdem tazminatı ödenmelidir. Bununla birlikte, çalışma koşullarında esaslı değişikliği kabul etmeyen işçinin iş sözleşmesinin işverence feshi halinde, ihbar ve kıdem tazminatlarını talep hakkı doğar.
Somut uyuşmazlıkta, davacının, davalının güvenlik hizmeti verdiği … Bankası’nın … Şubesi’nde güvenlik görevlisi olarak çalışmakta iken bu şubenin kapanması üzerine davalı tarafından başka bir işyerinde görevlendirildiği anlaşılmaktadır.
Davalı vekilinin cevap dilekçesinde, davacının, açıklanan gerekçe ile …’da görevlendirildiği, görevlendirmenin yazılı bildirildiği, davacının yeni işyerinde işe başlamadığı, bu nedenle iş aktinin haklı nedenle feshedildiği savunulmuştur.
Mahkeme gerekçesinde “… dosya içeriği bir bütün olarak ele alındığında işyerinin nakli dışında davacının daha önce yaptığı iş, aldığı ücret, ya da unvan gibi konularda işin başkalaşması, ağırlaştırılması, ücretinin azaltılması gibi herhangi bir durumun söz konusu olmadığı, kaldı ki böyle bir iddianın da bulunmadığı anlaşılmıştır …” yönünde açıklama da yer almış ise de bu açıklama yerinde değildir.
Çünkü; davalının yeni görevlendirmeye ilişkin 28/04/2014 tarihli noterlik ihtarında ücret miktarı ve servis imkanı olacağı belirtilmiş olmakla birlikte bu servis imkanının davacının … ili merkezinde yani yeni görevlendirildiği yerde oturması halinde mi geçerli olacağı yoksa davacının yaşamakta olduğu yerden … ili merkezine mi servis olacağı anlaşılamamaktadır. Kaldı ki, davacının 3926 yevmiye sayılı cevabi Noterlik ihtarında … iline 150 kilometre mesafedeki…İlçesinde 6 yıldır çalıştığı, yeni görev yeri itibari ile işe gidip gelmek için her gün 300 kilometre mesafe katetmesi gerekeceği, … ilinde ev kiralaması halinde ise ödenecek maaşla ailesini geçindiremeyeceği, iş koşullarında esaslı değişik bulunduğu” yönünde itirazları mevcuttur.
Tanık … davalının başka yerlerde de işyerlerinin bulunduğu belirtilmiştir. Davacı ihtarında da sadece 18 kilometre uzaklıktaki Finike İlçesinde davalının çalışma alanı bulunduğu belirtilmiştir.
Açıklanan nedenler ile davacının iş koşullarında aleyhe esaslı değişiklik meydana geldiği anlaşılmaktadır. İş aktinde davacının görev yerinin değiştirilebileceği hükmü mevcut ise de davacının neden daha uygun bir yerde görevlendirilemeyeceği davalı tarafından somut delillerin ibrazı ile ortaya konmamıştır. Bu nedenler ile kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü yerine reddi hatalıdır.
3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.
İşçinin imzasını içermeyen bordrolarda fazla çalışma tahakkuku yer aldığında ve tahakkukta yer alan miktarların karşılığı banka hesabına ödendiğinde, tahakkuku aşan fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir. Tahakkuku aşan fazla çalışma hesaplandığında, bordrolarda yer alan fazla çalışma ödeme tutarları mahsup edilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta; dava dilekçesinde davacının çalışma saatleri belirtilip, davacının saat 18:30’dan sonraki fazla mesai ücretlerinin ödendiği, ama, davacının saat 08:30’da işe başladığı, bazı günler sabah saat 7:30’dan itibaren çalışmaya başladığı, bunun günlük açılış kapanış tutanağından görüldüğü, davacının sabah saat 09:00’a dek olan fazla mesaisinin ve öğlen aralarında bankanın açık olmasından kaynaklı 1 saatlik fazla mesaisinin ödenmediği, bu durumun 2013/ Eylül ayına dek böyle sürdüğünü, bu sebeple toplam 1920 saat ödenmemiş fazla mesai ücreti bulunduğu ileri sürülmüştür.
Bilirkişi raporunda, bordrolarda her ay değişen miktarlarda fazla mesai ücreti tahakkuku bulunduğu açıklanmıştır.
Bilirkişi raporunda; davacı iddialarının çelişik olması nedeni ile değerlendirilmediği şeklindeki açıklama yersizdir. Ayrıca, bilirkişi raporunda “bordrolarda, günlük çıkış saatlerinin karşılaştırılmasında fazla mesai ücretinin ödendiği” belirtilmiş ise de hiç bir hesaplama mevcut değildir. Bu sonuca nasıl ulaşıldığı belirsiz olup, haftalık hesaplama yapması gerekirken yapılan soyut ve kısa açıklama denetime elverişsizdir.

Mahkemece denetime elverişli bilirkişi raporu alınarak davacının sabah saat 09:00’a dek olan çalışmalarından kaynaklı fazla mesai ücreti olup olmadığı hesaplanarak var ise hüküm altına alınmalıdır.
Hesaplama, dosyada çalışma gün ve saatlerini gösteren belgeler var ise o dönemler için bu belgelere göre, çalışma gün ve saatlerini gösteren belgelerin olmadığı dönemler için tanık beyanına göre hesaplama yapılmalıdır.
Davacının imzası olan ve fazla mesai ücreti tahakkuku içeren bordroların ait olduğu aylar dışlanmalıdır.
Bordrolarda imza yok ise ve fakat fazla mesai ücreti tahakkuku içeren bordro miktarı bankaya ödenmiş ise bu bordroların ait olduğu aylar bakımından yine belgeye göre ve belge yoksa tanık beyanına göre fazla mesai süresi ve alacağı hesaplanmalı, ancak, bu aya ilişkin bordroda mevcut ve davacıya bankadan ödendiği tespit edilen fazla mesai ödemesi o aya ilişkin fazla mesai ücretinden taktiri indirim yapıldıktan sonra mahsup edilmelidir.
Kayda dayalı hesaplanan miktarlardan takdiri indirim yapılmamalıdır. Sadece tanık beyanına göre hesaplanan dönemler için hesaplanan fazla mesai ücreti, hakkın özüne dokunmayan oranda takdiri indirime tabi tutulmalıdır.
Fazla mesai ücreti hesaplamasına ilişkin iş bu bozmanın davacının ara dinlenmede yaptığını ileri sürdüğü fazla mesaiye ilişkin olmadığı, sadece, sabah saat 09:00’a dek olan fazla mesaisinin, varsa, hesaplanarak hüküm altına alınmasına ilişkin olduğu gözetilmelidir.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20/02/2020 gününde oybirliği ile karar verildi.