YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2017/20581
KARAR NO : 2017/8288
KARAR TARİHİ : 09.05.2017

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, farklı muamele tazminatı ile fazla mesai ücreti, ilave tediye ücreti ve ücret farkı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin T.C. …’na bağlı … Devlet Hastanesinde, alt işveren firmaların sigortalısı olarak ve temizlik ihalesi kapsamında Mart 2007 tarihinden itibaren çalışmaya başladığını ve halen çalışmasına devam ettiğini, çalışması boyunca temizlik işinden ziyade hastanenin her bölümünde ve asıl işinde çalıştırıldığını, emir ve talimatları hastane yetkililerinden aldığını ve çalışma düzeninin yine hastane yönetimi tarafından belirlendiğini, muvazaalı olarak kurulan bu ilişkilerin mali ve kanuni bir takım yükümlülükleri ortadan kaldırmayı amaçladığını, tüm bu belirtilen nedenlerle ilave tediye alacağına hak kazandığını, davalı İdarenin işçisi olmasına rağmen muvazaa nedeniyle kamu personelinin yararlanması gereken bir çok haktan yararlanamadığı gibi çok kötü şartlarda çalıştığını, hukuksuz işlem ve farklı muameleler nedeniyle en düşük kamu/devlet işçisinin aldığı ücret miktarının ödenmesi gerekirken daha düşük ücretin ödendiğini ileri sürerek fazla mesai ücreti, ilave tediye ücreti, ücret farkı ve farklı muamele tazminatının tahsilini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı işçi ile idare arasında imzalanmış herhangi bir iş akdi ya da sözleşmesi bulunmadığını, idarenin ihale makamı olduğunu, davacı işçinin davalı İdareden ihale ile iş alan şirketlerin işçisi olduğunu, hastanenin asıl işinin muayene, hemşirelik işleri, laboratuar, röntgen, rodyoloji gibi işlerden oluştuğunu, bu işlemlerin tamamlanması için arada yapılan tüm işlerin yardımcı iş niteliğinde olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.
C) Bozma İlamı ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemenin ilk kararı Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin 2016/9642 Esas, 2016/11764 Karar sayılı bozma ilamında özetle; “..Mahkemenin dosya içeriğinde delillere göre asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğuna ilişkin kabulü yerindedir. Ancak yazılan yazılara verilen cevaplardan davalının davacı ile aynı işi yapan kadrolu işçisinin bulunmadığı açıktır. Bu durumda, davacının bordrolarda yazılı ücretle çalıştığının kabul edilmesi ve alacaklarının da buna göre hesap edilmesi gerekirken, davacı ile aynı işi yapmayan 6111 sayılı Kanun kapsamında başka bir kamu kurumundan devren geçen üstelik belli bir tarihten sonra sendikalı olup toplu iş sözleşmesindeki zamlara göre ücreti belirlenen işçinin emsal kabul edilerek dönemsel ücretlerinin belirlenmesi ve buna göre hesap edilen alacakların hüküm altına alınması hatalı olmuştur.
Davacı vekili kısmi dava açmış, bilirkişi raporundan sonra davalının ıslah dilekçesine karşı zamanaşımı savunmasında bulunabileceğini düşünerek buna göre talepte bulunmuştur. Davalı vekili ıslah dilekçesinin tebliği üzerine süresinde ıslaha karşı zamanaşımı savunmasında bulunmuştur. Mahkeme ıslah zamanaşımı savunması nedeni ile ek rapor almamıştır. Fazla mesai ücreti açısından kısmi dava ile istenen miktar dikkate alındığında, ıslah zamanaşımından etkilenen alacak yoktur. Ancak ilave tediye alacağı bakımından mahkemenin ıslah zamanaşımını gözeterek belirleyeceği alacağı hüküm altına alması gerekirken, hükmün gerekçesinde ıslah zamanaşımını dikkate almadan davacının bilirkişi raporunda hesap edildiği kadar alacağının bulunduğunu tespit edip talep kadarının tahsiline karar vermesi doğru olmamıştır.”
Mahkemece özetle; bozma ilamına uyularak davacı, davalı idarenin işçisi olmasına rağmen idarenin işçilerinin aldığı ücretten daha az ücret aldığını, ancak davalının davacı ile aynı işi yapan kadrolu işçisinin bulunmadığının anlaşıldığından, davacının bordrolarda yazılı ücretle çalıştığının kabul edildiği, taleple bağlılık kuralı gereği davacının talebiyle bağlı kalınarak, davacının 30.04.2013 tarihine kadar haftalık 7,5 saat fazla çalışma yaptığı, 30.04.2013 tarihinden sonra ise, haftada 5,5 saat fazla çalışma yaptığı sonucuna ulaşıldığı, ücretin ödendiğinin ispatı yazılı belge koşuluna bağlı olduğu, ücret bordrolarında tahakkuk yapılmadığı görüldüğü, bilirkişi raporu ile brüt ücret üzerinden zamanaşımı süreleri de dikkate alınarak; 10.680,00 TL. fazla mesai ücreti, 6.991,00 TL. ilave tediye ücreti hesaplandığı görülmekle, davacının izin hastalık ve başkaca nedenler ile çalışamadığı günler olabileceği hususları göz önünde bulundurularak fazla mesai ücretinden takdiren % 30 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak bu istekler yönünden sübut bulan davanın kısmen kabulüne, davacı her ne kadar ücret farkı talep etmiş ise de, davacının bordrolarda görünen ücret ile çalıştığı, ücretinin indirilmediği, dolayısıyla fark ücret alacağının da bulunmadığı, davalının farklı muamele tazminatı talep ettiği, eşit davranma borcuna aykırı davranışın ispat yükü İş Kanunu’nun 5. maddesinin son fıkrası uyarınca işçiye ait olup, işverenin ve Bakanlığın mevcut mevzuat gereğince yapmış olduğu uygulama veya yanlış yorumlanması farklı muameleyi oluşturmayacağı, kararın kesinleşmesi halinde uygulamada değişiklik yapılmaz ve eski ücret ödenmeye devam edilirse ancak o zaman bu tazminat gündeme getirilebilir, tüm bu nedenlerden dolayı davacının eşit davranma ilkesine aykırılık nedeni ile tazminat isteminin yasal koşullarının oluşmadığı anlaşıldığından sübut bulmayan bu istek yönünden davanın reddine gidilerek hüküm verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı T.C. … vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı dava dilekçesi ile 50,00 TL. ücret farkı, 50 TL. farklı muamele tazminatı ve ıslah ile 8.010,00 TL. fazla mesai ücreti, 6.991,00 TL. ilave tediye alacağı olmak üzere toplam 15.101 TL. tutarı talep etmiş, mahkemece kabul edilen 14.467 TL. olup, reddedilen tutar 634 TL. olduğundan mahkemece hükmedilen vekalet ücreti hatalı olup bozma sebebi ise de, bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün HMK. nun geçici 3/2. maddesi yollaması ile HUMK. nun 438/7. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
F) Sonuç:
Hüküm fıkrasının 4 numaralı bendinin çıkartılarak, yerine;
“Kabul edilen miktar üzerinden davacı vekili lehine takdir olunan 1.980,00 TL. nispi vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya, davalı taraf kendini vekille temsil ettirdiğinden yürürlükte bulunan A.A.Ü.T’ne göre taktiri indirim dışında reddedilen miktar üzerinden 13/2 madde dikkate alınarak hesaplanan 634,00 TL. vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,” bendinin yazılmasına, hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 09.05.2015 tarihinde oy birliği ile karar verildi.