YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2017/22869
KARAR NO : 2017/13686
KARAR TARİHİ : 19.09.2017

MAHKEMESİ :…10. İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Taraflar arasındaki, fark ücret alacağının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş, davalı avukatınca duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 19/09/2017 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Asil Fatma Tangül Durakbaşa ile karşı taraf adına Avukat Cengiz Özbilgin geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davalı işyerinde 09.10.1994-31.12.2010 tarihleri arasında Hukuk Baş Müşaviri olarak görev yaptığını, İMKB’nin kamu kurumu niteliğinde olmasına rağmen tüm personelinin İş Kanunu kapsamında sosyal güvenlik açısından SSK’ya tabi olarak çalıştığını, mali ve sosyal hakların İMKB Personel Yönetmeliği ile düzenlendiğini, yönetmelikte yer almayan hususlarda İş Kanunu hükümlerinin uygulandığını, hal böyle iken Yönetim Kurulunun 12.03.2007 tarihli kararı ile 631 sayılı KHK kapsamında olduğu gerekçesi ile maaşının 4.500,00 TL. ye düşürüldüğünü, ücretinin düşürülmesi nedeniyle … 2. İş Mahkemesi’nde dava açtığını ve dava sonrasında düşürülen ücretin eski haline getirildiğini, söz konusu döneme ait asıl alacakların tahsil edilmesine rağmen saklı tuttuğu faizin işbu dava ile talep edildiğini, İMKB Yönetim Kurulu’nun 21.07.2007 tarihli kararı ile başkan, başkan yardımcısı, hukuk baş müşaviri ile teftiş ve gözetim kurulu başkanı unvanlı personelin işveren vekili olduklarına, T.İ.S.’nde kapsam dışı bırakılmalarına ve haklarında 631 sayılı KHK esaslarının uygulanmasına karar verildiğini, 01.01.2007-31.12.2008 tarihleri arasında yapılan uygulamanın hiçbir hukuki, idari ve mantıki gerekçesi bulunmadığını, davalının da esasen yaptığı uygulamanın haksız ve hukuka aykırılığını bildiğinden ikinci dönemde TİS kapsamına alındığını, TİS kapsamı dışında bırakıldığı dönemde TİS ile diğer personele ücret artışı yapılırken tarafına hiçbir ücret artışı yapılmadığını ve İMKB Personel Yönergesinin uygulanmadığını, söz konusu dönemde TİS ile verilenden az olmamak üzere ücretinin belirlenmesini ve mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte ödenmesini talep ettiğini belirterek düşürülen ve dava açıldıktan sonra ödenen ücretinin eksik ödenen her bir ayına ilişkin maaşının faizinin mevduata uygulanan en yüksek oranda ödenmesini ve 01.01.2007-31.12.2009 dönemi ücretinin İMKB Personel Yönergesi uygulanarak, iş hiyerarşisi, görev ve sorumluluk dengesi gözetilerek eşitlik ilkesi uyarınca kapsam içi personele uygulanan ücret zammından az olmamak üzere belirlenmesini ve uygulanacak zamma göre fark ücret alacağının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, Kurum personelinin özlük ve mali haklarının öncelikle yasalar ve personel yönetmeliği, iş yönetmelikleri ve işyeri uygulamaları ile düzenlendiğini, davacının İş Kanununa tabi personel niteliğini taşımakla birlikte devletin işleyiş kurallarına tabi olduğunu, davacının işveren vekili konumunda olduğunu ve TİS müzakereleri sonucunda bu sıfatla kapsam dışı bırakıldığını, Başbakanlık Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü’nün 02.02.2007 tarihli yazısında İMKB’nin 631 Sayılı KHK kapsamında olan kuruluşlardan olduğu, TİS lerin işveren vekili konumunda olan ve kapsam dışı bırakılanların mali ve sosyal haklar bakımından KHK’nın bu kapsamdaki düzenlemelerinin geçerli olduğunu ve bu düzenlemelere devam edilmesinin bildirildiğini, 2007/11721 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı gereğince davacının ücretinin yeniden belirlendiğini, bu kapsamda davacıya yapılan fazla ücret ödemesinin geri istenmesinde hukuka aykırılık olmadığını, davacının haklarının yönetim kurulu kararı ile belirlendiğini, mahkemelerin işvereni düzenleme ya da işlem yapmaya zorlayıcı nitelikte hüküm kurmalarına olanak bulunmadığını, davacının TİS dışı bırakıldığını, kapsam dışı bırakılan bir işçinin dayanışma aidatı ödemek suretiyle dahi TİS hükümlerinden yaralanmalarının mümkün olmadığını, bu nedenle davacının ücretinin kapsam içi personele uygulanan zam oranları dikkate alınarak tespitine ilişkin istemin hukuken kabulüne imkan olmadığını, B.K. 113. maddesi uyarınca asıl alacağın ödenmesi halinde buna bağlı feri alacakların ödenmesi mümkün olmadığı gibi davacının 01.01.2007-31.12.2009 döneminde ödenen ücretleri ön koşulsuz kabul etmesi karşısında talepte bulunamayacağını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılamada toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davacının talebi zam yapılmayan bu dönem için en az TİS ile diğer personele yapılan zam oranında zamlı ücret belirlenmesi olduğu, öncelikle uyulan bozma ilamı kapsamında, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu (Dava tarihinde 2822 sayılı kanun) hükümleri gereğince bilirkişi raporunda TİS zamları gözetilerek yapılan hesaplama seçeneğine itibar edildiği, öte yandan İş Kanunu ve Sosyal Sigorta hükümlerine tabi olarak istihdam edildiği tartışmasız olan davacının Yönetim Kurulu’nun daha sonra rücu ettiği hatalı kararı ile 631 sayılı KHK personel rejimine göre ücretinin belirlendiği ve esasen bu sürecin önce mevcut ücretin düşürülmesi, bunun sonucunda, kararın kapsadığı tarihe göre geçmiş dönemde ödenen ücretten mahsubu şeklinde ve mahsup tamamlanıncaya kadar bir süre hiç ücret ödemesi yapılmayarak uygulandığının dosya kapsamından anlaşıldığı, bu uygulama ile ilgili olarak Yönetim Kurulu’nun takdir yetkisini kullandığı savunulmakta ise de, olayın gelişimi itibariyle Yönetim Kurulu’nun davaya konu dönem için ücretin zamsız olarak takdiri gibi bir irade içinde olduğundan söz edilemeyeceği, bu sonucun ücret rejiminin hatalı uygulanmasından kaynaklandığı ve nitekim hatalı uygulamadan dönüldüğü gözetildiğinde davacının zamlı ücret talep hakkı bulunduğunu kabul etmenin hakkaniyete uygun düştüğünün değerlendirildiği gerekçesiyle bilirkişi raporu ile İMKB Personel Yönergesi uyarınca yapılan hesaplamaya göre davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Dosya içeriğine göre davalı işyerinde baş hukuk müşaviri olarak çalışan ve sendika üyesi olan davacı bir dönem kapsamdışı olarak bırakılmış ve bu dönemde aldığı ücretler düşürüldüğü gibi zamda uygulanmamıştır. Ancak davacı yargı yolu ile düşürülen ücret farklarını talep etmiş ve bu farkları almıştır. İş bu dava ile de bu dönemde zam uygulanmadığını belirterek bu kez zamdan kaynaklanan fark ücret alacağını talep etmektedir. Davacı bu dönemde kapsamdışı personel olduğunu ve Toplu İş Sözleşmesinden yararlanmayacağını belirtmekte, ancak bu dönemde yapılacak zammın en az kapsamiçi personele uygulanacak zamdan az olmaması gerektiğini iddia etmektedir.
Mahkemenin ilk kararında hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı talebi dikkate alınarak, davacıya anılan dönemde zam uygulanmadığı, bunun eşitlik ilkesine aykırı olduğu, kapsamdışına çıkarmanın mali yönden haklarını kötüye götürmemesi gerektiği, davacıya anılan dönemde en az kapsamiçi personele uygulanan zam oranında ücret zammı uygulanması gerektiği tespit edilmiş, bu tespit Dairemizin 19.09.2017 tarihli ve 22869 E. sayılı ilamında açıklanan gerekçelerle yerinde görülmeyerek Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Dairemizin bahse konu bozma ilamında uyuşmazlık konusu dönemde kapsamdışı bırakılan davacının bu dönemde ücretine zam yapılıp yapılmayacağı ve bu zammın nasıl belirleneceğine ilişkin yapılması gerekli işlemler açıklanmış olup, burada davacının kapsam dışı personel olup 2007 yılında davalı işverence 631 sayılı KHK uyarınca ücret ayarlaması yapıldığında toplu iş sözleşmesinden faydalanamayacağı için mahkemeden davalı işverenin kuruluşuna ilişkin 91 sayılı KHK, savunmada belirtilen 631. sayılı KHK ve İMKB Personel Yönetmeliği ile taraf vekillerinin dayandıkları … İş Mahkemelerindeki dava dosyaları tespit edilip getirtilmesi, İMKB Yönetim Kurulu’nun 19.06.2008 tarihli ve 1226 sayılı kararı ile işveren tarafından mahkemeye hitaben gönderilen 14.09.2011 tarihli yazının e bendinin değerlendirilmesi, anılan dönemde kapsamdışı personele ücret zammı uygulanıp uygulanmadığının açıklığa kavuşturulması ve bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilip, gerekirse yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılarak sonuca gidilmesi istenilmiştir.
Bu durumda öncelikle uyuşmazlıkta talep konusu olan ve davacının kapsamdışı bırakıldığı dönemde ücretine zam yapılıp yapılmayacağı hususunun açıklığa kavuşturulması gereklidir. Bozma ilamı sonrasında davalı işyerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalışan kapsamdışı emsal personele zam uygulanıp uygulanmadığı, şayet uygulanmış ise oranının ne olduğu hususları tespit edilmemiş, bu konuda özellikle bozma kararında değinilen taraf vekillerinin dayandığı emsali dosyalar ile bahse konu KHK hükümleri ele alınmamıştır. Bu yönüyle bozma karar gereği tam olarak yerine getirilmediğinden kararın tekrar bozulması gerekmiştir.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.09.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.