YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2017/4790
KARAR NO : 2018/7829
KARAR TARİHİ : 05.04.2018

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, ilave tediye alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının Mayıs 2013 tarihinden itibaren değişen taşeron firmalar vasıtasıyla davalı Rektörlüğe bağlı hastanede aralıksız çalıştığını, BÇM tarafından yapılan inceleme neticesinde davalı Üniversite de mevcut olan alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğunun tespit edildiğini ve söz konusu rapora itiraz edildiğini, tespite ilişkin yapılan itirazın … 4. İş Mahkemesinin 2009/258 Esas, 2010/107 kararı ile reddedilerek muvazaa kararının kesinleştiğini, 4857 sayılı İş Kanunu uyarınca ilk günden itibaren davalı Üniversite’nin işçisiymiş gibi haklara sahip hale glediğini, davalı Üniversitenin 5018 Sayılı Kanunun gereği kamu idaresi olduğunu bu nedenle 6772 sayılı Kanuna tabi olarak istihdam ettirdiği davacıya ek tediye ücretinin ödenmesi gerektiğini, kesinleşin mahkeme kararlarının da bu yönde olduğunu belirterek ilave tediye alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, … 4. İş Mahkemesinin karının temyiz edildiğini ancak Yargıtay tarafından verilen karar ile mahkemece verilen kararın kesin olduğu, temyiz yolunun kapalı olduğundan talibin reddedildiği, davacı vekilinin de bu karara dayanarak ilave tediye talep ettiğini, ancak davalı idaresinin bir kamu kurumu olduğunu, 4734 sayılı kamu ihale Kanunu çerçevesinde hizmet alımı yoluna gittiğini, 5538 sayılı yasanın 18. Maddesi ile 4857 sayılı yasanın 2. Maddesine eklenen 8. Ve 9. Fıkralar nedeniyle kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin %50 sine sahip oldukları ortaklıklarda 4857 sayılı iş kanunun 2. Maddesinin 6. Ve 7. Fıkralarındaki koruyucu nitelikteki sınırlamaların geçerli olmayacağını, bir başka işveren aracılığıyla işçi çalıştırabileceklerini ve bu işçilerin 4857 sayılı yasanın 2. Maddesinin 6. Ve 7. Fıkralarındaki sınırlamalardan yararlanamayacakları için 7. Fıkradaki ” alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işveren işçisi sayılarak işlem görüler” ifadesine dayanarak her hangi bir talepte bulunamayacaklarını, davacının müteahhit firma işçisi olduğunu, davacı ile … arasında bir hizmet akdi bulunmadığını, işçi alınması, işçi çıkarılması işçi özlük haklarının tümünün ödenmesi gibi sorumluluklardan müteahhit firmanın sorumlu olduğunu, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davalı üniversitenin 6772 sayılı yasa kapsamında kalan bir kuruluş olduğu, ancak davacının muvazaa tespiti yapılan dönem sonrası işe alınmış olmasına göre, hizmet alım sözleşmesinde yapılmış bir muvazaa olmadığı, davacının ne iş için alınmışsa o işte çalıştırıldığı, usulüne uygun hizmet alım sözleşmesi doğrultusunda taşeron işçisi olarak çalıştığı, davalı kurumun işçisi sayılmasını gerektirecek bir muvazaanın bulunmadığı, davacının Yardımcı Hastane Hizmetlisi olarak çalıştırılması hususunda davalı Üniversitenin alt işveren ile hizmet alım sözleşmesi imzalandığı, davacının sözleşme kapsamı dışında bir iş yapmadığı, Yardımcı Hastane Hizmetlisi olarak çalıştırılması hususunda davalı Üniversitenin alt işveren ile hizmet alım sözleşmesi imzalandığı, sözleşme kapsamı dışında bir iş yapmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin altıncı fıkrası uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.”
Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 4’üncü maddesinde ise asıl-alt işveren ilişkisinin kurulma şartları sıralanmıştır. Buna göre; “   (1) Asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için;
a) Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır.
b) Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.
c) Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır.
ç) Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır.
d) Alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ancak daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.’
Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.
Asıl-alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi için, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işi ya da işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle asıl işin bir bölümünü alt işverene vermesi gerekir. Verilen iş, mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan bir iş ise, bu tür bir ilişki doğmaz.
Alt-asıl işveren arasındaki ilişki, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır. Alt işveren üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Çalıştırdığı işçilerle kendi adına iş sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretlerini kendisi öder; ücret bordrolarını düzenler; SGK primlerini yatırır.
İrade ve beyan arasında bilerek yaratılan uyumsuzluk şeklinde tanımlanan muvazaa, pozitif hukukumuzda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 19’uncu maddesinde düzenlenmiş ve anılan maddede, “Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır” hükmüne yer verilmiştir.
O hâlde muvazaa; tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacı ile ve fakat kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmalarıdır şeklinde tanımlanabilir. Bir başka ifadeyle, irade açıklamasında bulunan taraflar bu açıklamanın kendisine yapıldığı kişi, irade açıklamasının sonuç doğurmaması konusunda anlaşmışlar, yalnız gerçek bir hukuki işlemin bulunduğu görüşünü yaratmayı istemişlerse, muvazaadan söz edilir.
Taraflar ister yalnız bir görünüş yaratmayı, ister ikinci bir gizli işlem yapmayı arzu etmiş olsunlar, görünüşteki (zahiri) işlem tarafların gerçek iradelerine uymadığından, ilke olarak herhangi bir sonuç doğurmaz. Muvazaada, görünüşteki işlemin her türlü hukuki sonuçtan yoksun olması, tarafların ortak iradelerinin bu yolda olmasından kaynaklanmaktadır.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl-alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin yedinci fıkrasında bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Buna göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o iş yerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi hâlde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması hâlinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır.
Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hâle getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl-alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.
Tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu hâlde, bunu bir asıl işveren alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukuki işlem söz konusudur. Asıl işveren işçilerinin hakları kısıtlanarak alt işveren işçisi olarak çalıştırılması, hangi alt işverenle çalıştıklarını bilmemesi gibi bulgular bu ilişkinin muvazaalı olduğuna işaret eden diğer özelliklerdir.
Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 12’inci maddesinin 2’nci fıkrası uyarınca asıl-alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya kanundaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde,
Biri asıl diğeri hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı,
Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları,
Alt işverene verilen işin, iş yerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin, yardımcı işlerinden olup olmadığı,
Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,
Alt işverenin daha önce o iş yerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,
Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,
İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,
Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,
Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,
Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.
Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.
Diğer taraftan asıl-alt işveren ilişkisinde alt işverenlerin değişmesi hâlinde her asıl-alt işveren ilişkisinin her ihale dönemi için kanunda belirtilen unsurlarını taşıyıp taşımadığı üzerinde durularak muvazaa tespitinin incelenmesi gerekir. Kısaca daha önceki ihale sözleşmelerinin yargı kararı ile geçersizliği veya muvazaalı kabul edilmesi sonrakilerin de geçersizliği (unsurlarını taşımadığı) veya muvazaalı olduğunu göstermez. Yeni ihale döneminde olsa bile genel muvazaa kriterleri yönünden araştırma yapılması gerekir(Y. HGK. 20.12.2017 gün ve 2017/(7) 9-2237 e, 2017/2031 K).
Somut uyuşmazlıkta, davacı muvazaa tespiti yapılan sözleşmeden sonraki sözleşmeler kapsamında sonradan işe girdiğinden “davacının muvazaa tespiti yapılan dönem sonrası” gerekçesi ile önceki muvazaa tespit kararının esas alınmaması isabetlidir. Ancak bu sonraki sözleşmelerin muvazaalı olmadığı veya asıl-alt işveren ilişkisi unsurlarını taşıdığı anlamına gelmez. Bu iddiaların araştırılması, delillerin değerlendirilmesi gerekir. Mahkemece sonraki sözleşmenin muvazaalı olup olmadığı, asıl-alt işveren ilişkisinin unsurlarını taşıyıp taşımadığı yönünden yukarda belirtilen ilkelere göre inceleme yapılmadığı için karar eksik incelemeye dayanmaktadır. Bu nedenle muvazaa tespit edilen hizmet alım sözleşmesi döneminden sonra yapılan ve davacının çalıştırılmaya başlandığı ihale döneminin ayrıca incelemeye tabi tutularak, yeni dönemde yapılan hizmet alım sözleşmesinin kanunda belirtilen asıl-alt işverenlik unsurlarını taşıyıp taşımadığı, hizmet alım sözleşmelerinin işçi teminine yönelik bulunup bulunmadığı ve muvazaalı bir ilişki olup olmadığı belirlenmelidir. Bu kapsamda davacının tabi olduğu hizmet alım sözleşmeleri ve ekleri diğer delillerle birlikte incelemeye tabi tutularak ve mahallinde uzman bilirkişiler marifetiyle keşif yapılarak hizmet alım sözleşmesine konu olan işin “asıl ya da yardımcı iş” olup olmadığı, dava dışı firmaların üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip olup olmadığı, başka bir anlatımla üstlendiği işe ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenip üstlenmediği, kısaca asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı tereddütsüz biçimde tespit edilmelidir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05/04/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.