Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/1142 E.  ,  2021/5457 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/1142
Karar No : 2021/5457

DAVACI : …

DAVALI : …Bakanlığı / …
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN_KONUSU : 03/01/2019 tarih ve 30644 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Gümrük Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 11. maddesi ile Gümrük Yönetmeliğine eklenen Geçici 13. maddenin 1. fıkrasında atıfta bulunulan ve yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin 65 yaşını doldurmamış olması gerektiği şartını düzenleyen 576. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ_İDDİALARI : Davacı tarafından, davalı idarenin daha önce, 2013/37 sayılı Genelge ile, 70 yaşını geçen yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin 3 yılda bir alacakları sağlık raporunu ibraz etmeleri halinde görevlerine devam etmelerinde sakınca görmediği, yetkilendirilmiş gümrük müşavirinin yetki belgesini aldığı sırada Yönetmelikte bulunmayan bir şartın daha sonra yapılan düzenleme ile getirilmesi sonucunda yetki belgesinin iptal edilmesinin kazanılmış hak ve idari işlemin geriye yürümezliği ilkesine aykırı olduğu, halihazırda yetkilendirilmiş gümrük müşaviri olanların kazanılmış haklarının güvence altına alınması ve hak sahiplerinin mağdur olmamalarını teminen yetki belgelerinin 31/12/2019 tarihine kadar geçerli olacağı öngörülmüş olmakla birlikte anılan tarihten sonrası için kazanılmış hakların güvence altına alınmadığı ileri sürülmektedir.

DAVALININ_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından usule ilişkin olarak; 65 yaşını doldurmamış olma şartının ilk kez 07/10/2016 tarihinde getirildiği, bu hüküm yönünden davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği, ayrıca geçici 13. madde yönünden de Yönetmeliğin yayım tarihi dikkate alınarak süresi içinde açılmamış olması halinde davanın reddi gerektiği; esasa ilişkin olarak, Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirliği (YGM) uygulamasının başladığı 2008 yılından bu yana sistemin işleyişinin Bakanlık denetim elemanları ve gümrük idareleri tarafından kontrol edildiği, yapılan denetimlerde antrepoya ayda bir kere bile uğramayan YGM’nin bulunduğu, antrepolara giren – çıkan eşyanın tespiti için Bakanlıkça belirlenen niteliklere sahip bazı müşavirlere verilen imtiyazın, herhangi bir niteliği bulunmayan stajyerlere kullandırıldığı, antrepoda görevlendirdiği personelin YGM’ne ait yetkilerin tamamını kullandığının anlaşıldığı, kazanılmış hak iddiasının kabul edilebilir olmadığı, YGM uygulamasının, konusunda Kanun tarafından verilen yetkinin kullanılmasının sonucu olduğu, kanunla verilen bu yetkinin mevcut uygulamada değişiklik yapılmasını ve gerektiğinde sonlandırılmasını da kapsadığı, diğer taraftan Yönetmelik değişikliği sonucunda YGM niteliğini kaybedenlerin dolaylı temsil suretiyle (Gümrük Müşaviri olarak) faaliyet göstermelerinin mümkün olduğu, daha önce YGM konusunda yapılan Yönetmelik değişiklikleri ve çıkarılan Tebliğlere karşı açılan davalarda 65 yaş ve eğitim konularını düzenleyen hükümlerin iptali taleplerinin reddedildiği, Tebliğ hükümlerinin bir kısmının ise esasa ilişkin nedenlerle değil, anılan düzenlemelerin Tebliğ ile yapılmasının normlar hiyerarşisine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edildiği, mezkûr yargı kararlarının gerekçeleri dikkate alınarak ilgili düzenlemelerin Yönetmelik değişikliği şeklinde yapıldığı, 07/10/2016 tarihinden itibaren yürürlükte bulunan yaş şartını taşımayan YGM’ler için 31/12/2019 tarihine kadar geçiş süresi öngörüldüğü, dava konusu düzenlemelerin hukuka uygun olduğu savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava, 03/01/2019 tarih ve 30644 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Gümrük Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 11. maddesi ile eklenen geçici 13. maddenin 1. Fıkrası ile Gümrük Yönetmeliğine eklenen Geçici 13. maddenin 1. fıkrasında atıfta bulunulan ve yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin 65 yaşını doldurmamış olması gerektiği şartını düzenleyen 576. maddesinin (ğ) bendinin iptali istemiyle açılmıştır.
4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 10. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, “Müsteşarlık, gümrük mevzuatının doğru olarak uygulanması için gerekli gördüğü bütün önlemleri alır. Bu çerçevede, eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin gerekli gördüğü bir kısım tespit işlemlerinin, belirleyeceği niteliklere sahip gümrük müşavirleri eliyle yürütülmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemeye yetkilidir.” kuralı; 227. maddesinin “gümrük müşavir yardımcısı olabilecek kişilerin sahip olması gereken koşulları belirleyen” birinci fıkrasının (f) bendinde, “i) Hukuk, iktisat, maliye, işletme, muhasebe, bankacılık, kamu yönetimi, siyasal bilgiler ve endüstri mühendisliği dallarında eğitim veren fakülte ve yüksek okullardan veya denkliği Yüksek Öğretim Kurumunca tasdik edilmiş yabancı yüksek öğretim kurumlarından en az lisans seviyesinde mezun olmak, ii) Diğer öğretim kurumlarından lisans seviyesinde mezun olduktan sonra (i) alt bendinde belirtilen bilim dallarından lisansüstü seviyede diploma almış olmak ya da ön lisans eğitimi veren gümrük, dış ticaret ve Avrupa Birliği konularında uzmanlık programı olan meslek yüksek okullarından mezun olmak,” kuralı getirilmiştir.
Gümrük Yönetmeliğinin 574. maddesinin birinci fıkrasında, “Yetkilendirilmiş gümrük müşaviri, Kanunun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine istinaden ekonomik etkili gümrük rejimleri, nihai kullanım, basitleştirilmiş usul uygulamaları ve diğer gümrük işlemlerinin doğru olarak uygulanmasını sağlamak için Bakanlıkça belirlenen tespit işlemlerini yapmak üzere yetkilendirilen ve 576 ncı maddede belirtilen şartları taşıyan gümrük müşaviridir.”, ikinci fıkrasında, “Birinci fıkrada geçen tespit işlemlerine ilişkin usul ve esaslar ile yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin çalışma usul ve esasları Bakanlıkça yayımlanan tebliğ ve genelgelerle belirlenir.” kuralına; 576. maddesinin “Yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin sahip olması gereken nitelikleri belirleyen” birinci fıkrasının (g) bendinde, “En az dört yıllık lisans eğitimi veren hukuk, iktisat, siyasal bilgiler, işletme, iktisadi ve idari bilimler fakülteleriyle bunlara denkliği yetkili makamlarca kabul olunan yurt içi ya da yurt dışındaki öğrenim kurumlarından birinden mezun olmak veya diğer öğretim kurumlarından lisans seviyesinde mezun olmakla beraber bu fıkrada belirtilen dallardan lisansüstü diploma almış olmak”, (ğ) bendinde “Altmış beş yaşını doldurmamış olmak.” kuralına; ikinci fıkrasında ise “Birinci fıkrada sayılan niteliklere sahip olan gümrük müşaviri gerekli evraklarla Bakanlığa müracaat eder. Bakanlıkça yapılan değerlendirme sonucunda birinci fıkradaki şartları taşıdığı anlaşılan gümrük müşavirleri adına yetki belgesi düzenlenir ve bu kişiler 3 yıl süre ile yetkilendirilirler. Bu süre birinci fıkranın (ğ) bendinde yer alan nitelik dikkate alınarak daha kısa belirlenir.” kuralına yer verilmiştir.
Yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin, (YGM) ekonomik etkili gümrük rejimleri, nihai kullanım, basitleştirilmiş usûl uygulamaları ve diğer gümrük işlemlerinin doğru olarak uygulanmasını sağlamak için Bakanlıkça belirlenen tespit işlemlerini yapmak üzere, yönetmelikte belirtilen şartları taşıyanlar arasından yetkilendirilen gümrük müşavirleri olduğu; bu konudaki kuralların 4458 sayılı Kanun’un 10. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak yönetmelikle belirlendiği, daha önce Devlet memurları eliyle yürütülen işlemlerden bir kısmının, kanunla verilen yetki kullanılarak YGM’nce gerçekleştirilmesi yoluna gidildiği, anılan işlemleri takip yetkisinin gümrük müşavirlerine devredilip edilmemesi konusunda idarenin takdir hakkına sahip olduğu, YGM’nin esasen gümrük müşaviri olduğu ve Bakanlıkça belirlenen bazı özel nitelikli işlemleri gerçekleştirmek üzere belirli bir süre ile yetkilendirildikleri, YGM’nin yetkilendirildiği işlemleri yapabilmek için yeterli seviyede mevzuat ve muhasebe bilgisi ile mesleki donanıma ve ayrıca anılan işlemleri takip edebilecek fiziksel yeterliliğe sahip olmasının gerektiği, gümrük müşavirlerine YGM sistemi çerçevesinde yetki verilirken, belirli niteliklerin özellikle arandığı, bununla da, özel nitelik ve öneme sahip işlemlerin yetkin meslek mensupları tarafından takip edilmesi suretiyle hizmet kalitesinin ve güvenliğinin yükseltilmesi amaçlanmıştır.
Yetkilendirilmiş Gümrük müşavirlerinin görev tanımı ve özellikleri ile üstlenmiş oldukları görev ve yükümlülükleri dikkate alındığında, yukarıda belirtilen yetki kapsamında bu göreve atanacaklarda hizmetin gereklerine uygun aranılacak nitelikleri belirleme konusunda takdir yetkisine sahip olan idarece, bu meslek gurubunun 4458 sayılı Yasanın 227.maddesinde gümrük müşavirliği için öngörülen eğitim şartı dahil diğer şartları taşımaları yanında, gümrük işlerinde gümrük müşavirlerine göre neredeyse kamu personeli statüsünde daha fazla yetkiyle donatılmış olan bu meslek mensupları için ayrıca yaş koşulu belirlenmesine yönelik dava konusu düzenlemede hizmet gerekleri, kamu yararı ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
Diğer yandan, Gümrük Yönetmeliğinin “Geçiş Hükmü” başlıklı Geçici 13. maddesinin birinci fıkrası ile getirilen “Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden önce yetki belgesine sahip olup, bu Yönetmeliğin 576 ncı maddesinin birinci fıkrasının (g) ve (ğ) bentlerinde belirtilen niteliklerden mezuniyet ve yaş şartını taşımayan yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin yetki belgeleri 31/12/2019 tarihine kadar geçerlidir. Bu tarihe kadar yapılacak yetki belgesi değişikliği ve yenileme talepleri Bakanlık tarafından karşılanır.” kuralının incelenmesinden; eğitim ve yaş şartının ilk olarak 07/10/2016 tarihinde Yönetmelik hükmü olarak getirildiği ve daha önce yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği belgesi alanlardan anılan şartları taşımayanların yetki belgelerinin 31/12/2019 tarihine kadar geçerli olduğu yönündeki düzenleme ile 3 yıllık bir geçiş süresi tanındığı, belli nitelikte işlemler için hizmet gerekleri ve kamu yararı çerçevesinde kalmak koşuluyla yaş şartının aranması konusunda idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, YGM yetki belgelerinin mevzuat gereğince 3 yıl süreli verildiği de dikkate alındığında anılan düzenlemenin kazanılmış hakların korunması ilkesine de aykırılık oluşturmadığından düzenlemede hukuka aykırılık saptanmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği, düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 11/11/2021 tarihinde, davacı …’in ve davalı idare vekili Av. …’ın geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Gümrüğe tabi eşyaya ilişkin bir kısım tespit işlemlerinin, belirli niteliklere sahip gümrük müşavirleri eliyle yürütülmesi hususunda Gümrük Kanunu’nun 10. maddesi ile idareye verilen yetki kapsamında, Gümrük Yönetmeliğinin 574 – 578. maddelerinde düzenlenen “yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği” uygulamasına 2008 yılında başlanıldığı; yapılan denetimler neticesinde sistemde önemli aksamalar tespit edilmesi üzerine uygulamanın 2015 yılında yürürlükten kaldırıldığı, daha sonra yeni düzenlemeler yapılarak 07/10/2016 tarihinde yeniden yürürlüğe konulduğu; anılan tarihte Yönetmelik ve Tebliğ ile getirilen düzenlemelere karşı açılan davalarda Tebliğ ile yapılan düzenlemelerin iptal edilmesi üzerine, iptal gerekçesi doğrultusunda, 03/01/2019 tarih ve 30644 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Değişiklik Yönetmeliğinin 11. maddesi ile Gümrük Yönetmeliğine eklenen Geçici 13. maddenin 1. fıkrasında atıfta bulunulan ve yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin 65 yaşını doldurmamış olması gerektiği şartını düzenleyen 576. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İNCELEME VE GEREKÇE :
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idare tarafından, Geçici 13. maddenin atıfta bulunduğu 576. maddenin 1. fıkrasının (ğ) bendinde düzenlenen 65 yaşını doldurmamış olmak şartının ilk kez 07/10/2016 tarihinde yayımlanan Yönetmelik ile getirildiği ve anılan düzenlemeye istinaden herhangi bir uygulama işlemi de tesis edilmediği dikkate alınarak davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
Yönetmeliğin “Geçiş hükmü” başlıklı geçici 13. maddesinin 1. fıkrasında, 576. maddenin 1. fıkrasının (ğ) bendine atıf yapılarak daha önce yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği belgesi alanlardan mezuniyet ve yaş şartlarını taşımayanların yetki belgelerinin 31/12/2019 tarihine kadar geçerli olduğu yönünde yeniden düzenleme yapılması ve atıf yapan Geçici 13. maddenin 1. fıkrasının 03/01/2019 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanması karşısında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 7. maddesi uyarınca 60 gün içinde, 19/02/2019 tarihinde açılan davada süre aşımı bulunmadığından, davalı idarenin (ğ) bendinin iptali istemi yönünden davanın süre aşımı nedeniyle reddi gerektiği yönündeki iddiası yerinde görülmemiştir.

ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 10. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, “Müsteşarlık, gümrük mevzuatının doğru olarak uygulanması için gerekli gördüğü bütün önlemleri alır. Bu çerçevede, eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin gerekli gördüğü bir kısım tespit işlemlerinin, belirleyeceği niteliklere sahip gümrük müşavirleri eliyle yürütülmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemeye yetkilidir.” kuralı; 227. maddesinin “gümrük müşavir yardımcısı olabilecek kişilerin sahip olması gereken koşulları belirleyen” birinci fıkrasının (f) bendinde, “i) Hukuk, iktisat, maliye, işletme, muhasebe, bankacılık, kamu yönetimi, siyasal bilgiler ve endüstri mühendisliği dallarında eğitim veren fakülte ve yüksek okullardan veya denkliği Yüksek Öğretim Kurumunca tasdik edilmiş yabancı yüksek öğretim kurumlarından en az lisans seviyesinde mezun olmak, ii) Diğer öğretim kurumlarından lisans seviyesinde mezun olduktan sonra (i) alt bendinde belirtilen bilim dallarından lisansüstü seviyede diploma almış olmak ya da ön lisans eğitimi veren gümrük, dış ticaret ve Avrupa Birliği konularında uzmanlık programı olan meslek yüksek okullarından mezun olmak,” kuralları yer almaktadır.
Gümrük Yönetmeliğinin 574. maddesinin birinci fıkrasında, “Yetkilendirilmiş gümrük müşaviri, Kanunun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine istinaden ekonomik etkili gümrük rejimleri, nihai kullanım, basitleştirilmiş usul uygulamaları ve diğer gümrük işlemlerinin doğru olarak uygulanmasını sağlamak için Bakanlıkça belirlenen tespit işlemlerini yapmak üzere yetkilendirilen ve 576 ncı maddede belirtilen şartları taşıyan gümrük müşaviridir.”, ikinci fıkrasında, “Birinci fıkrada geçen tespit işlemlerine ilişkin usul ve esaslar ile yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin çalışma usul ve esasları Bakanlıkça yayımlanan tebliğ ve genelgelerle belirlenir.” kurallarına; 576. maddesinin “Yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin sahip olması gereken nitelikleri belirleyen” birinci fıkrasının (g) bendinde, “En az dört yıllık lisans eğitimi veren hukuk, iktisat, siyasal bilgiler, işletme, iktisadi ve idari bilimler fakülteleriyle bunlara denkliği yetkili makamlarca kabul olunan yurt içi ya da yurt dışındaki öğrenim kurumlarından birinden mezun olmak veya diğer öğretim kurumlarından lisans seviyesinde mezun olmakla beraber bu fıkrada belirtilen dallardan lisansüstü diploma almış olmak”, (ğ) bendinde “Altmış beş yaşını doldurmamış olmak.” kuralına; dava konusu düzenlemenin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle ikinci fıkrasında ise “Birinci fıkrada sayılan niteliklere sahip olan gümrük müşaviri gerekli evraklarla Bakanlığa müracaat eder. Bakanlıkça yapılan değerlendirme sonucunda birinci fıkradaki şartları taşıdığı anlaşılan gümrük müşavirleri adına yetki belgesi düzenlenir ve bu kişiler 3 yıl süre ile yetkilendirilirler. Bu süre birinci fıkranın (ğ) bendinde yer alan nitelik dikkate alınarak daha kısa belirlenir.” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin (YGM), ekonomik etkili gümrük rejimleri, nihai kullanım, basitleştirilmiş usûl uygulamaları ve diğer gümrük işlemlerinin doğru olarak uygulanmasını sağlamak için Bakanlıkça belirlenen tespit işlemlerini yapmak üzere, yönetmelikte belirtilen şartları taşıyanlar arasından yetkilendirilen gümrük müşavirleri olduğu; bu konudaki kuralların 4458 sayılı Kanun’un 10. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak yönetmelikle belirlendiği, daha önce Devlet memurları eliyle yürütülen işlemlerden bir kısmının, kanunla verilen yetki kullanılarak YGM’lerce gerçekleştirilmesi yoluna gidildiği, anılan işlemleri takip yetkisinin gümrük müşavirlerine devredilip edilmemesi konusunda idarenin takdir hakkına sahip olduğu, YGM’lerin esasen gümrük müşaviri olduğu ve Bakanlıkça belirlenen bazı özel nitelikli işlemleri gerçekleştirmek üzere belirli bir süre ile yetkilendirildikleri, YGM’nin yetkilendirildiği işlemleri yapabilmek için yeterli seviyede mevzuat ve muhasebe bilgisi ile mesleki donanıma ve ayrıca anılan işlemleri takip edebilecek fiziksel yeterliliğe sahip olmasının gerektiği, gümrük müşavirlerine YGM sistemi çerçevesinde yetki verilirken, belirli niteliklerin özellikle arandığı, bununla da, özel nitelik ve öneme sahip işlemlerin yetkin meslek mensupları tarafından takip edilmesi suretiyle hizmet kalitesinin ve güvenliğinin yükseltilmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır.
Gümrük Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 11. maddesi ile Gümrük Yönetmeliğine eklenen Geçici 13. maddesinin birinci fıkrası ile atıfta bulunulan 576. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi ile getirilen “Altmış beş yaşını doldurmamış olmak.” kuralının incelenmesinden; iptali istenilen yaş şartına ilişkin kural daha önce getirilmiş olmakla birlikte 03/01/2019 tarihinde yayımlanan Yönetmelik değişikliğinde de bu konuda düzenleme yapılmış olduğu, yaş şartının ilk olarak 07/10/2016 tarihinde Yönetmelik hükmü olarak getirildiği ve daha önce yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği belgesi alanlardan anılan şartı taşımayanların yetki belgelerinin 31/12/2019 tarihine kadar geçerli olduğu yönündeki düzenleme ile 3 yıllık bir geçiş süresi tanındığı, belli nitelikte işlemler için hizmet gerekleri ve kamu yararı çerçevesinde kalmak koşuluyla, belirli bir eğitim ve yaş şartının aranması konusunda idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, YGM yetki belgelerinin mevzuat gereğince 3 yıl süreli verildiği de dikkate alındığında anılan düzenlemenin kazanılmış hakların korunması ilkesine de aykırılık oluşturmadığı sonucuna varılmıştır.
Nitekim, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin E:2016/9811 sayılı dosyasında, 07/10/2016 tarihli ve 29850 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Gümrük Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin; 2009 tarihli Gümrük Yönetmeliğinin mülga 576. maddesini yeniden düzenleyen 32. maddesinin (g) ve (ğ) bentlerinin, mülga 578. maddesini yeniden düzenleyen 34. maddesinin ve yürürlük maddesi olan 40. maddesinin iptali istemiyle açılan dava sonucunda; “İdareler, normlar hiyerarşisine aykırı olmayacak şekilde, hizmette etkinliğin sağlanması için gerekli önlemleri alma, bu kapsamda düzenleyici işlemler yapma yetkisine sahip olduklarından, kamu hizmetlerinin hangi koşullar altında ve nasıl yürütüleceğini önceden saptamak her zaman mümkün olmadığı için, gelişen durumlara göre ortaya çıkan ihtiyaçları karşılayabilmek amacıyla düzenleyici işlemler yapma ve üzerinde gerekli değişikliklerde bulunma hususunda da takdir yetkisine sahip bulunmaktadırlar.
İdareye tanınan bu takdir yetkisinin, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmeyeceği de kuşkusuzdur. Zira, takdir yetkisi ile idareye ancak hukuk kuralları içinde hareket özgürlüğü tanınmış olduğundan, yasa koyucu tarafından idareye tanınan bu yetkinin, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılması gerekmektedir.
Dava konusu düzenleme ile; yetkilendirilmiş gümrük müşavirliğinin tanımı yapılmış ve sahip olmaları gereken nitelikler belirlenmiş, bunların çalışmalarına ilişkin usul ve esaslar, sorumlulukları, uygulanacak cezalar ve yetki belgelerinin geri alınması gibi hususlarda da hükümler getirilmiştir.
Gümrük idarelerince yürütülen kamu hizmetinin gümrük memurları eliyle yürütülmesi esas olup, yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği uygulamasının da personel yetersizliği ve uygulamada ortaya çıkan bazı aksaklıkların giderilmesi amacıyla yapıldığı gözönüne alındığında, hizmetin asıl sahibi idarenin sahip olduğu takdir yetkisini hukuka uygun olarak kullandığı ve yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği ile ilgi olarak yine hukuka ve normlar hiyerarşisine aykırı olmayacak biçimde usul ve esaslar getirdiği sonucuna ulaşıldığından, dava konusu düzenlemede kamu yararı ve hizmet gerekleri bakımından hukuka aykırılık görülmemiştir.
Yönetmelik değişikliğinin yürürlük tarihini gösteren 40. maddesi incelendiğinde:(…) yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği kurumu ile ilgili yaş, eğitim vb. şartlar getiren dava konusu Yönetmelik değişikliği hükümlerinin aynı Yönetmeliğin 40. maddesi uyarınca yayımı tarihinde yürürlüğe girmesinin halihazırda göreve devam eden yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerini olumsuz etkileyeceği ve kazanılmış haklarını ihlal edeceği anlaşılmakta, bu yönüyle dava konusu düzenlemede kamu yararı ve hizmet gerekleri bakımından hukuka uyarlık görülmemekte olup, dava konusu Yönetmelik değişikliğinin 40. maddesinin iptal edilmesi gerekmektedir.” gerekçesiyle 23/05/2018 tarih ve K:2018/5191 sayılı kararla 32. maddesinin (g) ve (ğ) bentleri ile 34. maddesi yönünden davanın reddine, yürürlük maddesi olan 40. maddesine ilişkin kısmının ise 30, 31, 32, 33 ve 34. maddeler yönünden iptaline karar verilmiştir.
Anılan kararın temyizi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 31/10/2019 tarih ve E:2018/2616, K:2019/4894 sayılı kararıyla; “(…) Daire kararında, yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği kurumu ile ilgili yaş, eğitim gibi şartlar getiren dava konusu Yönetmelik değişikliği hükümlerinin aynı Yönetmeliğin 40. maddesi uyarınca yayımı tarihinde yürürlüğe girmesinin halihazırda göreve devam eden yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerini olumsuz etkileyeceği ve kazanılmış haklarını ihlal edeceği gerekçeleriyle 07/10/2016 tarih ve 29850 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Gümrük Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin yürürlük maddesi olan 40. maddesinin 30, 31, 32, 33 ve 34. maddeler yönünden iptaline karar verilmiş ise de; yukarıda değinildiği üzere, idareye tanınan düzenleme yetkisinin amacı dikkate alındığında, düzenleyici işlemlerin kural olarak yayımı tarihinde yürürlüğe girmeleri beklendiğinden, bunu düzenleyen yürürlük maddesinin kazanılmış hakları ihlal ettiğinden söz etmeye olanak bulunmamakta olup, dava konusu Yönetmeliğin yürürlük maddesi olan 40. maddesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.” gerekçesiyle Daire kararının, dava konusu Yönetmeliğin yürürlük maddesi olan 40. maddesinin 30, 31, 32, 33 ve 34. maddeler yönünden iptaline ilişkin kısmının bozulmasına, davanın reddine ilişkin kısmının onanmasına karar verilmiştir.
Sonuç olarak iptali istenilen kuralın, Kanun’un ilgili maddesinde idareye verilen usul ve esasları düzenleme yetkisinin kapsamı içinde olduğu, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek getirildiği, üst hukuk normlarına aykırılığının bulunmadığı ve davacı tarafından ileri sürülen hukuka aykırılık nedenlerinin dava konusu düzenlemenin iptalini gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşılmıştır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen …TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 11/11/2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(X)-KARŞI OY :

Anayasa’nın 124. maddesinde; “Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler…” hükmüne yer verilmiştir.
Dava konusu Yönetmeliğin dayanağını teşkil eden 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 10. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, “Müsteşarlık, gümrük mevzuatının doğru olarak uygulanması için gerekli gördüğü bütün önlemleri alır. Bu çerçevede, eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin gerekli gördüğü bir kısım tespit işlemlerinin, belirleyeceği niteliklere sahip gümrük müşavirleri eliyle yürütülmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemeye yetkilidir.” hükmü; 225. maddesinin 1. fıkrasında, “Eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin faaliyetler, 5 inci madde hükümleri çerçevesinde, sahipleri ile bunların adına hareket edenler tarafından doğrudan temsil yoluyla veya gümrük müşavirleri tarafından dolaylı temsil yoluyla takip edilir ve sonuçlandırılır.” hükmü; 226. maddesinin 1. fıkrasında, “Gümrük müşavirleri her türlü gümrük işlemini takip ederek sonuçlandırabilirler.”, 2. fıkrasında, “Gümrük müşavir yardımcıları bir gümrük müşavirinin yanında çalışır ve onun adına gümrük idarelerinde iş takip edebilirler. Gümrük müşavir yardımcılarının gümrüklerde iş takibine ilişkin sınırlandırmalar yapmaya Gümrük Müsteşarlığı yetkilidir.”, 3. fıkrasında, “Stajyerler, gümrük idarelerinde iş takibi yapamaz.”, 4. fıkrasında, “Gümrük müşavir yardımcılarının ve stajyerlerin fiil ve hareketlerinden doğacak mali sorumluluk, yanında çalıştıkları gümrük müşavirine aittir.” hükmü; 227. maddesinin “gümrük müşavir yardımcısı olabilecek kişilerin sahip olması gereken koşulları belirleyen” 1. fıkrasının (f) bendinde, “i) Hukuk, iktisat, maliye, işletme, muhasebe, bankacılık, kamu yönetimi, siyasal bilgiler ve endüstri mühendisliği dallarında eğitim veren fakülte ve yüksek okullardan veya denkliği Yüksek Öğretim Kurumunca tasdik edilmiş yabancı yüksek öğretim kurumlarından en az lisans seviyesinde mezun olmak, ii) Diğer öğretim kurumlarından lisans seviyesinde mezun olduktan sonra (i) alt bendinde belirtilen bilim dallarından lisansüstü seviyede diploma almış olmak ya da ön lisans eğitimi veren gümrük, dış ticaret ve Avrupa Birliği konularında uzmanlık programı olan meslek yüksek okullarından mezun olmak,” hükmü yer almaktadır.
Dava konusu Gümrük Yönetmeliğinin 576. maddesinin “Yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin sahip olması gereken nitelikleri belirleyen” 1. fıkrasının (g) bendinde, “En az dört yıllık lisans eğitimi veren hukuk, iktisat, siyasal bilgiler, işletme, iktisadi ve idari bilimler fakülteleriyle bunlara denkliği yetkili makamlarca kabul olunan yurt içi ya da yurt dışındaki öğrenim kurumlarından birinden mezun olmak veya diğer öğretim kurumlarından lisans seviyesinde mezun olmakla beraber bu fıkrada belirtilen dallardan lisansüstü diploma almış olmak”, (ğ) bendinde “Altmış beş yaşını doldurmamış olmak.” kuralına; “Geçiş Hükmü” başlıklı 13. maddesinin 1. fıkrasında, “Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden önce yetki belgesine sahip olup, bu Yönetmeliğin 576 ncı maddesinin birinci fıkrasının (g) ve (ğ) bentlerinde belirtilen niteliklerden mezuniyet ve yaş şartını taşımayan yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin yetki belgeleri 31/12/2019 tarihine kadar geçerlidir. Bu tarihe kadar yapılacak yetki belgesi değişikliği ve yenileme talepleri Bakanlık tarafından karşılanır.” kuralına yer verilmiştir.
Anayasa’nın ”Çalışma ve sözleşme hürriyeti” başlıklı 48. maddesinde, çalışma özgürlüğü güvenceye bağlanmıştır. Çalışma özgürlüğü, kişinin çalışıp çalışmama, çalışacağı işi ve yeri seçme ve çalıştığı işten ayrılma özgürlüğünü kapsamaktadır.
Anayasa’nın 48. maddesinde, çalışma özgürlüğü için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte, bunun hiçbir şekilde sınırlandırılması mümkün olmayan mutlak bir hak olduğu söylenemez. Anayasa Mahkemesi kararlarında, özel sınırlama nedeni öngürülmemiş özgürlüklerin de o özgürlüğün doğasından kaynaklanan bazı sınırlarının bulunduğu; ayrıca, Anayasa’nın başka maddelerinde yer alan hak ve özgürlükler ile Devlete yüklenen ödevlerin özel sınırlama sebebi gösterilmemiş hak ve özgürlüklere sınır teşkil edebileceği kabul edilmektedir. Bu bağlamda, bu hakkın Anayasa’da düzenlenen diğer hak ve özgürlükler veya Devlete yüklenen ödevlerle çatışması durumunda da sınırlandırılabilmesi mümkündür. Bununla birlikte Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca çalışma hakkına yönelik sınırlamalar ancak kanunla yapılabilir.
Olayda ise, daha önce yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği belgesi alanlardan yaş ve mezuniyet şartını taşımayanların yetki belgelerinin 31/12/2019 tarihine kadar geçerli olduğu mezkur Yönetmeliğin Geçici 13. maddesinin 1. fıkrası ile atıfta bulunulan 576. maddesinin (ğ) bendi ile getirilen “Altmış beş yaşını doldurmamış olmak.” kuralının davacının çalışma özgürlüğünü sınırlayıcı nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin çalışma ve sözleşme hürriyetini, Anayasanın 13. maddesinde getirilen hukuki güvencelere ve kanunla sınırlama ilkesine aykırı olacak şekilde düzenleyen dava konusu Yönetmeliğin Geçici 13. maddesinin 1. fıkrası ile atıfta bulunulan 576. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi ile getirilen “Altmış beş yaşını doldurmamış olmak.” kuralında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Yönetmeliğin anılan hükümlerinin iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum