Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/6708 E.  ,  2021/5462 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No: 2019/6708
Karar No: 2021/5462

TEMYİZ EDENLER (DAVACILAR) : 1- …
2- …
3- …
4- …
5- …
VEKİLLERİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Üniversitesi Rektörlüğü
VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : …

İSTEMLERİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından; yakınları …’ın 24/02/2012 tarihinde Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde gerçekleştirilen çift kol ve çift bacak nakli ameliyatı sonrasında ölümünde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla uğranıldığı ileri sürülen zararların karşılığı olarak anne … için 20.000,00 TL maddi, 300.000,00 TL manevi tazminatın, diğer davacı kardeşler için ayrı ayrı 75.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince; olayla ilgili olarak Adli Tıp Kurumunca düzenlenen raporda, kişiye yapılan dört ekstremite transplantasyonunun aynı seansta yapılmasının ameliyat sonrası mortalite (ölüm) riskini artıracağından hastaya verilen ameliyat kararının uygun olmadığı görüşüne yer verildiğinden, olayda idarenin hizmet kusuru bulunduğu, yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu …’ın destekten yoksun kalma zararının 31.397,32 TL olduğunun anlaşıldığı gerekçesiyle davacılardan …’ın 20.000,00 TL maddi tazminat talebinin kabulüne, 300.000,00 TL manevi tazminat talebinin 90.000,00 TL’sinin kabulüne, fazlaya ilişkin kısmının reddine, davacılardan …’ın, …’ın, …’ın, …’nın ayrı ayrı 75.000,00 TL (toplam 300.000,00TL) manevi tazminat taleplerinin her biri için ayrı ayrı 15.000,00 TL’sinin (toplam 60.000,00 TL) kabulüne, fazlaya ilişkin taleplerinin reddine, hükmedilen maddi ve manevi tazminatların idareye başvuru tarihi olan 26/02/2012 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : I- Davacılar tarafından; Maddi tazminatın belirlenmesine yönelik alınan bilirkişi raporunun eksik ve hatalı olduğu, hukuka aykırı şekilde miktar artırımına ilişkin talebin dikkate alınmadığı, hükmedilen manevi tazminatın yetersiz olduğu ve kararın aleyhlerinde olan kısmının temyizen incelenerek bozulması gerektiği iddia edilmektedir.
II- Davalı idare tarafından; Hükme esas alınan kusura ilişkin bilirkişi raporunun eksik ve hatalı olduğu, olayda hizmet kusurunun bulunmadığı, destekten yoksun kalma tazminatının koşullarının mevcut olmadığı ve kararın aleyhlerinde olan kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Taraflarca karşılıklı olarak temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesi, ikinci fıkrası uyarınca davacıların duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacılardan …, …, … ve …’ın kardeşi ve …’ın oğlu olan …, 2000 yılında geçirdiği bir elektrik kazası sonucunda sol kol dirsek üstü olmak üzere iki kolunu ve diz altından olacak şekilde iki bacağını kaybetmiştir. Daha sonra protez kol takılan …, kendi başına hareket edebilmek için akülü araba kullanmaya başlamıştır.

…, 24/02/2012 tarihinde Hacettepe Üniversitesi Rektörlüğüne bağlı Tıp Fakültesi Hastanesinde çift kol ve çift bacak transplantasyonu ameliyatı esnasında tüm uzuvların naklinden sonra durumunun kötüleşmesi üzerine tıbbi müdahalelere rağmen hayatını kaybetmiştir.
Davacılar, yakınlarının ölümünde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla uğramış oldukları zararlara karşılık maddi ve manevi tazminat talebiyle davalı idareye başvurmuş, başvurularının reddi üzerine bakılan davayı açmışlardır.
Olayla ilgili olarak Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunca hazırlanan … tarih ve … sayılı raporda; “…Kişinin ameliyat öncesi gerekli tetkiklerinin yapıldığı, multidisipliner yaklaşımla ameliyat öncesi nefroloji, psikiyatri, göğüs hastalıkları, kardiyoloji ve gastroenteroloji, anestezi tarafından değerlendirildiği, tetkik sonuçları ve yapılan konsültasyonlar sonrası farklı disiplinlerden tıp fakültesi öğretim üyelerinin oluşturduğu bilimsel kurul (sorumlu uzman Doç. Dr. …, sorumlu uzman yardımcısı Doç. Dr. …, immunoloji uzmanı Dr. …, psikiyatri uzmanı Prof. Dr. …, tıp etiği ABD dan Prof. Dr. …, Sosyal Hizmetler uzmanı …, Anestezioloji uzmanı Doç. Dr. …, dahiliye uzmanı Doç. Dr. …, erişkin hastanesi başhekimi Prof. Dr. …, merkez müdürü Prof. Dr. …) tarafından değerlendirilerek ameliyat kararı verildiği, hastanın multidisipliner yaklaşımla ameliyat öncesi hazırlığının yapılması, yapılan ameliyat ve hasta takibinin tıp kurallarına uygun olduğu, ancak, Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünün, 18 Kasım 2011 tarihinde yayınladığı Kompozit Doku Nakli Endikasyon Listesine göre; ‘…iki taraflı üst ekstremite amputasyonlarına ilave bir veya iki taraflı alt ekstremite amputasyonu varsa, diz altından itibaren kalan bölge için tek veya iki taraflı alt ekstremite transplantasyonu yapılabilir.’ denildiği, kişiye yapılan dört ekstremite transplantasyonunun aynı seansta yapılmasının ameliyat sonrası mortalite (ölüm) riskini artıracağından bilimsel kurul tarafından hastaya verilen ameliyat kararının uygun olmadığı” yolunda görüş bildirilmiştir.
Mahkemece, bu rapor hükme esas alınarak idarenin hizmeti kusurlu işlettiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesi, 1. fıkrası, (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, mahkemece, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Öte yandan, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiş iken; 703 sayılı “Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış ise de, 15/07/2018 tarih ve 304794 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No’lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 2.,3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının tıbbi ihmal nedeniyle ihlal edildiği iddiasıyla açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup; bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Buna ek olarak, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
İdare Mahkemesince hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda, dava konusu olayda hizmet kusurunun olup olmadığı hususu ortaya konulurken salt yapılan ameliyatın 18 Kasım 2011 tarihinde yayımlanan Kompozit Doku Nakli Endikasyon Listesine göre uygun olup olmadığı yönündeki bir değerlendirmeyle yetinildiği, gerçekleştirilen ameliyatın tüm yönleriyle ele alınarak tıbba uygun olup olmadığı hususunda değerlendirme yapılmaksızın anılan listeye uygun olmayan ameliyatın kusurlu olduğu sonucuna varıldığı; ameliyat öncesinde davacılar yakının ameliyat ve ameliyatın olası sonuçları hakkında yeterince bilgilendirilip bilgilendirilmediği, oldukça kompleks olduğu anlaşılan dava konusu ameliyat için davacı ve yakını tarafından alınan onam formunun somut ameliyat yönünden yeterli içeriği haiz olup olmadığı, yapılan ameliyat ve takiplerin tıp kurallarına uygun olup olmadığı, salt endikasyon listesine aykırılığın ameliyatın kusurlu olması sonucuna yol açıp açmayacağı hususlarında bilirkişi raporunda bir irdeleme yapılmadığı gibi, raporun ayrıntılı bilgi vermekten uzak ve soyut ifadeler içerdiği görülmektedir.
Bu itibarla; Mahkemece, konuyla ilgili uzman hekimlerin katılımının sağlandığı Adli Tıp Üst Kurulundan tarafların iddialarının dikkate alındığı, yukarıda belirtilen hususların açık, anlaşılır şekilde cevaplandığı bir rapor alınarak olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
Bu durumda, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin kabulüne,
2. Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesi, 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 11/11/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.