Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/6774 E.  ,  2021/5967 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No: 2019/6774
Karar No: 2021/5967

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- …
2- …
3- …
4- …
VEKİLLERİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- …Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

2- …Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : …. İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, yakınları …’un Şanlıurfa E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olarak bulunmakta iken cezaevinin sağlıksız koşulları nedeniyle rahatsızlandığı, ancak sağlık şikayetlerinin dikkate alınmaması ve hastaneye sevk edilmemesi sonucu akciğer kanseri tanısının geç konulmasına ve tedavisine zamanında başlanamamış olmasına bağlı olarak hayatını kaybettiği iddiasıyla, zararlarına karşılık her biri için 15.000,00 TL maddi ve 15.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 60.000,00 TL maddi ve 60.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesince; Adli Tıp Kurumu raporu uyarınca, davacılar yakınının sağlık yönünden şikayetlerinin kansere ilişkin olmadığı ve cezaevi doktoru tarafından yapılan fiziki muayene ile akciğer kanseri teşhisi konulmasının mümkün olamayacağı dikkate alındığında, davacılar yakınının ölümünde doktor yönünden idareye atfedilecek bir ağır hizmet kusurunun bulunmadığı, ayrıca davacılar yakınının sık sık revire götürüldüğü göz önüne alındığında bu yönüyle de idareye atfedilecek bir hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, muayene ve tedavi olma hakkının engellenmeye çalışıldığı, özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmeseydi akciğer kanserinin zamanında tespit edilebileceği, Mahkemece ceza yargılamasındaki kusur ile idari kusur karıştırılarak ve kanser hastalığının erken teşhisi noktasındaki gerekli incelemeler yapılmaksızın karar verildiği, sık sık revire götürülmesinin usuli bir takım işlemlerin yerine getirilmesi amacını taşıdığı, bütün tutuklu ve hükümlülerin Devletin teminatı altında olması nedeniyle, her halükarda tedavinin geçiştirilmesi, muayene edilmemesi, ısrarlar karşısında disiplin cezası uygulanmasının hizmet kusuru olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMALARI : Davalı Adalet Bakanlığı tarafından, davacıların temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmuş; davalı Sağlık Bakanlığı tarafından ise savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Şanlıurfa E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olarak bulunan davacılar yakını, 04/07/2010 tarihinde koğuşta bayılması üzerine Şanlıurfa Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edilmiş, bu hastaneden de akciğer kanseri şüphesiyle Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine sevk edilmiş, sevk edildiği son hastanede tedavileri devam ederken akciğer kanseri nedeniyle 13/09/2010 tarihinde hayatını kaybetmiştir.
Davacılar tarafından, cezasının infaz edilmeye başlandığı 24/07/2009 tarihinde sağlıklı olan yakınları …’un, cezaevi koşullarının sağlıksız olması nedeniyle akciğer kanseri hastalığına yakalandığı ve defalarca göğüsünde yanma ve öksürük şikayetleri ile cezaevi revirine muayene olmak için başvurduğu, 24/05/2010 tarihinde hastalığına ilişkin şikayetlerinin iyice artması nedeniyle cezaevinde revire tekrar başvurduğunda ise kurum hekimi … tarafından muayene dahi edilmediği ve ısrarları üzerine disiplin cezası uygulanarak psikiyatri polikliniğine sevk edildiği, 23/06/2010 tarihinde cezaevinde görevli başka bir hekim tarafından Şanlıurfa Eğitim ve Araştırma Hastanesi Göğüs Hastalıkları Polikliniğine sevk edilmesine rağmen hastalığının tespit edilemediği, 30/06/2010 tarihinde tekrar psikiyatri polikliniğine sevk edildiği, 04/07/2010 tarihinde koğuşta bayılması üzerine sevk edildiği Şanlıurfa Eğitim ve Araştırma Hastanesinde akciğer kanseri teşhisinin konulduğu ve bu teşhisle sevk edildiği Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesinde tedavisi devam ederken 13/09/2010 tarihinde hayatını kaybettiği; meydana gelen zararın, cezaevi koşullarının sağlıksız olması, hastalığa ilişkin şikayetlere rağmen gerekli muayene, teşhis ve tedavilerin yapılmamış olması nedeniyle davalı idarelerin hizmet kusurundan kaynaklandığı iddiasıyla bakılmakta olan dava açılmıştır.
Şanlıurfa E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda görevli hekim olan …’in; 24/05/2010 tarihinde davacılar yakını …’u cezaevi revirinde muayene etmemiş olması nedeniyle görevi ihmal suçunu işlediğinden bahisle, yargılandığı …. Asliye Ceza Mahkemesince Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 1. İhtisas Kurulundan alınan …tarih ve …karar numaralı raporda özetle, “kişinin ölümünün akciğer kanseri ve gelişen komplikasyonlar sonucu meydana gelmiş olduğu, kişinin 24/05/2010 tarihinde durumunun acil olduğunu söyleyerek revire çıktığının kayıtlı olduğu, Dr. … tarafından değerlendirildiği, yapılan değerlendirme sonucu acil bir klinik tablonun olmadığının kayıtlı olduğu, kişinin akciğer kanserini düşündürtecek bir bulgu (öksürük, ağızdan kan gelmesi, kilo kaybı vb.) başvurmadığı ve kişinin ölümüne neden olan ileri evre akciğer kanserinin teşhisinin bu aşamada yapılacak olan yalnızca fizik muayene ile tespitinin mümkün görülmeyeceği cihetle Dr. …’e atfı kabil kusur olmadığı oybirliğiyle mütalaa olunur” görüşüne yer verilmiştir.
…. İdare Mahkemesince de anılan bilirkişi raporu hükme esas alınarak davanın reddine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Ayrıca, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarla hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Öte yandan, 20/01/1982 tarih ve 17580 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesinin 1. fıkrasında, bu Kanun’da hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler, elektronik işlemler ile ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla duruşma icrasında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı; ancak, davanın ihbarının Danıştay, mahkeme veya hâkim tarafından re’sen yapılacağı kurala bağlanmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 27. maddesinin 1. fıkrasında, davanın taraflarının, müdahillerin ve yargılamanın diğer ilgililerinin, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olduğu; 61. maddesi 1. fıkrasında, taraflardan birinin, davayı kaybettiği takdirde, üçüncü kişiye veya üçüncü kişinin kendisine rücu edeceğini düşünüyorsa, tahkikat sonuçlanıncaya kadar davayı üçüncü kişiye ihbar edebileceği; 66. maddesinde ise, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer’î müdahil olarak davada yer alabileceği hükümleri yer almaktadır.
Diğer taraftan, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumu’nun, Mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen Adli Tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir. 703 sayılı “Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 304794 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, 4 No’lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 2., 3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuz olup; bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
Nitekim; Aydoğdu – Türkiye başvurusunda AİHM, Adli Tıp Kurullarında ilgili branştan yalnız bir kişinin bulunmasını eleştiri konusu yaparak, uyuşmazlıkların çözümünde tarafların tüm iddia ve itirazlarını karşılayacak yetkinlikte bir bilirkişi heyeti kurulmasına ve bu heyetin tıbbi hataya ilişkin yapacakları değerlendirmelere esas kriterler şu şekilde sıralanmıştır (Başvuru No. 40448/06, 30.08.2016):
– Davaya ilişkin alanda tek bir uzmanın katılımı, tıbbi bilirkişi raporunu düzenlemek için yetersizdir; üniversiteler arasından, güçlü bir akademik kariyere sahip, belirli bir alanda uzmanlaşmış olan kişileri görevlendirmek gerekmektedir.
– Bir tıbbi bilirkişi incelemesi, suçlanan doktorun iddia edilen zarardan sorumlu tutulup tutulmayacağı hususuna cevap vermediği takdirde yetersizdir.
– Güvenilir ve ikna edici olması için, bir bilirkişi raporu, davanın konusuyla örtüşmeli, olayları aydınlatmaya çalışmalı ve tarafların argümanlarına cevap vermelidir.
– Tıbbi bilirkişi incelemesi, hastanın teşhisi ve takibine ilişkin bilimsel unsurları ve özellikle, bu durumda kabul edilen tedavi stratejisinin uygunluğunu değerlendirmelidir.
– Tedavinin komplikasyonlarının neler olduğunu, diğer tedavi yöntemlerinin bulunup bulunmadığını ya da daha iyi donanımlı bir hastanede nelerin yaşandığını açıklamaksızın, soyut bir şekilde, bir komplikasyonun mevcut olduğu sonucuna varan yetersiz bir rapordan hareketle bir hüküm kurulmamalıdır.
– Yalnızca suçlanan idarenin veya doktorun ifadelerine dayanan ve soyut, gerekçelendirilmeyen ve desteklenmeyen iddialar içeren bir rapor güvenilir değildir.
– İhtilaf konusu ameliyatın tıp kurallarına uygun olduğu ve doktora veya idareye herhangi bir hatanın atfedilemeyeceği sonucuna varmak için tıbbi bir hata yapılmış olabileceğini belirten unsurları dikkate almayan bir bilirkişi raporu güvenilir değildir.
Uyuşmazlıkta, davacılar yakınının akciğer kanseri ve gelişen komplikasyonları sonucu hayatını kaybettiği Adli Tıp Kurumunca hazırlanmış bilirkişi raporu uyarınca sabit olmakla birlikte; Adli Tıp Kurumunca, bilirkişi raporunun hazırlanması için oluşturulan heyette, akciğer kanserine yönelik gerekli incelemeleri yapabilecek olan onkololoji (tıbbi onkoloji, radyasyon onkolojisi vs.), göğüs hastalıkları ve göğüs cerrahisi uzmanlarının bulunmadığı görülmektedir.
Ayrıca; Adli Tıp Kurumunun hükme esas alınan raporunda, sadece 24/05/2010 tarihinde Dr. … tarafından yapılmış olan muayenenin değerlendirildiği, davacıların iddiası olan, sağlıksız cezaevi koşulları nedeniyle yakınlarının akciğer kanserine yakalandığı, yakınlarının belirgin şikayetlerine rağmen gerek muayene ve sevklerin zamanında yapılmaması, gerekse yapılan muayeneler sonucu doğru tanının konulamaması nedeniyle teşhis ve tedavide gecikildiği ve buna bağlı olarak yakınlarının hayatını kaybetmiş olduğu hususlarının değerlendirilmediği anlaşılmaktadır.
Davaya konu uyuşmazlığın çözümü için hükme esas alınabilecek nitelikteki bir bilirkişi raporunun ise; Mahkemece, yukarıda belirtilen ilgili uzmanlık alanlarının da bulunduğu bir kurula, aşağıda belirtilen hususlarda yöneltilen sorulara yeterli açıklıkta ve tatmin edici cevapların verilmesi suretiyle temin edilmesi gerekmektedir.
Öncelikle, Mahkemece; davacılar yakınının ceza infaz kurumuna nakledildiği tarihten önceki tıbbi kayıtlarının temin edilerek, ölümüne neden olan akciğer kanseri hastalığının veya bu hastalığa yönelik şikayetlerinin (öksürük, göğüs ağrısı vs.) ceza infaz kurumuna nakledildiği tarihten önce bulunup bulunmadığının netleştirilmesi; belirtilen hususların tıbbi kayıtlardan tespit edilememesi halinde ise, ceza infaz kurumuna sevk edildiği tarihten hasta olduğunun tespit edildiği tarihe kadar geçen sürede akciğer kanseri hastalığına yakalanıp yakalanamayacağı ve bünyesel etkenler dışında ceza infaz kurumu koşullarının tek başına bu hastalığa neden olup olmayacağı (bu hastalığa yakalanmasının bünyesel etkenlerden mi yoksa salt ceza infaz kurumu koşullarından mı kaynaklandığı) hususlarının sorulması; böylelikle davacıların yakınının bahse konu hastalığa ceza infaz kurumu koşulları nedeniyle yakalandığı iddiasının açıklığa kavuşturulması lazımdır.
İkinci olarak Mahkemece; gerek ceza infaz kurumu revirinde gerekse Şanlıurfa Eğitim ve Araştırma Hastanesinde sağlık hizmetlerinin (sevk dahil) hatalı ve eksik yürütülmesi sonucu yakınları …’un yakalandığı akciğer kanseri hastalığının teşhis ve tedavisinde gecikilmesine bağlı olarak hayatını kaybettiği iddialarına ilişkin olarak; davacılar yakınının, cezaevi revirine başvurularında yapılmış olan muayenelerinin şikayetlerine ve tıp kurallarına uygun, gerekli tetkikleri de içerecek şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği, hastalığının bu başvurularda yapılan muayenelerle, gerekirse bir üst sağlık kuruluşuna sevki sağlanmak suretiyle teşhis edilip edilemeyeceği, cezaevi hekimince 23/06/2010 tarihine kadar bir üst sağlık kuruluşuna (psikiyatri polikliniği haricinde) sevkinin sağlanmadığı iddia edildiğinden, hastalığının teşhisine yönelik (sevk dahil) tıbbi açıdan herhangi bir hizmet kusuru işlenip işlenmediği, belirtilen noktalarda eksiklik ya da tıbbi hata söz konusu ise bu durumun meydana gelen zararlı sonucu (ölüm olayını) değiştirip değiştirmeyeceği ya da yaşam süresinin uzaması veya yaşam kalitesinin artması ihtimalini doğurup doğurmayacağı; ayrıca, davacılar yakınının, 23/06/2010 tarihinde Şanlıurfa Eğitim ve Araştırma Hastanesi Göğüs Hastalıkları Polikliniğine sevkinin sağlandığı görülmekle birlikte, burada da hastalığı teşhis edilemediğinden, anılan hastanede gerçekleştirilen tanı ve teşhise yönelik (gerekli tetkiklerin yapılıp yapılmadığı gibi) ameliyelerin tıbbi açıdan herhangi bir hizmet kusuru içerip içermediği, bu tarihte hastalığı teşhis edilmiş olsaydı ölüm olayının gerçekleşip gerçekleşmeyeceği ya da yaşam süresinin uzaması veya yaşam kalitesinin artması ihtimalinin bulunup bulunmadığı hususları da sorulmalıdır.
Bu durumda; dava konusu uyuşmazlığın, konu ile ilgili uzman akademisyenler dahil edilerek Adli Tıp Üst Kurulundan veya üniversite öğretim üyelerinden teşkil edilecek bir bilirkişi heyetinden, davacıların tüm iddia ve itirazlarını karşılamaya yönelik olarak yukarıda belirtilmiş olan sorulara verilecek cevapları içerek şekilde yeni bir rapor istenilmesi suretiyle çözüme kavuşturulması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla; İdare Mahkemesince, aktarılan nedenlerle hükme esas alınamayacak nitelikte bulunduğu sonucuna varılan Adli Tıp Kurumu raporuna dayanılarak davanın reddi yolunda verilen temyize konu kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, Mahkemece yeniden yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonucunda idarenin tazmin yükümlülüğünün olduğuna hükmedilmesi halinde, dava konusu olaya ilişkin olarak sorumluluğu olan kişi veya kişilere davalı idarenin rücu edebileceği dikkate alındığında, Mahkemece bakılan davada menfaati etkilenebilecek bu kişilere davanın re’sen ihbar edilmesinden ve davaya katılmaları halinde rapora karşı itiraz haklarını kullanmalarının temin edilmesinden sonra esas hakkında karar verilmesi gerektiği tabiidir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz istemlerinin kabulüne,
2. …. İdare Mahkemesinin davanın reddine ilişkin …tarih ve E:…, K:…sayılı temyize konu kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 30/11/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.